臺灣高等法院107年度上訴字第3673號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3673號

上訴人

即被告

李耀龍

選任辯護人

謝清昕律師（法律扶助）

　　　　　　張義閏律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第35號，中華民國107年9月27日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵續字第409號、104年度偵字第2110號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李耀龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得轉讓；亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列之行為：

㈠基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年4月25日下午1時55 分許後之某時，在其址設桃園市○○區○○路0段000巷0 號之住處內，將甲基安非他命無償轉讓（無證據證明淨重達10 公克以上）與成年男子陳猷青施用1次。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102年5月6日晚間7時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與姓名、年籍不詳，綽號「浩浩」之成年男子持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，雙方達成李耀龍以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與「浩浩』之合意，而著手為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟因該人未到場致未交付甲基安非他命而未遂。

㈢李耀龍另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102 年6月6日晚間6 時42分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃一中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，嗣李耀龍於同日晚間8 時18分許後之某時，在其桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號之住處，以3,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克與黃一中，然其於1 個月後方取得黃一中交付之價金3,000元。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、程序事項：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第92頁至第93頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：

㈠事實欄一、㈠部分，業據被告於原審及本院審理時俱坦承不諱（見原審107年度訴緝字第35 號卷，下稱訴緝卷，第22頁反面至第23頁、第62頁反面，本院卷第91頁、第94頁），且有原審判決附表一所示之通訊監察譯文1 份在卷可資佐證（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度他字第3677號偵查卷宗，下稱102他3677卷，第54 頁反面至第55頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡事實欄一、㈡及㈢之部分：

1.上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見102他3677卷第47頁反面、第48頁反面、104他234號影卷二第75頁、本院卷第95頁至第97頁），關於事實欄一、㈡部分，並有原審判決附表二所示之通訊監察譯文1份附卷可參（見102他3677卷第59頁）；至事實欄一、㈢部分，亦據證人黃一中於原審審理時證稱：另原審判決附表三所示通訊監察譯文內容為：「3啊，最少最少都要3 啊」是指買1公克的甲基安非他命要3,000元，我請被告拿1 公克3,000元之甲基安非他命等語明確（見訴緝卷第57頁反面），並有如原審判決附表三所示之通訊監察譯文1份附卷可參（見102他3677卷第61頁），是被告之自白，經核與上開證據相符，堪可採信。

2.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。本院審酌被告與買家並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而為上開毒品之交易？是被告主觀上確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖，亦堪認定。

3.綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告如事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。且查：

1.被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

2.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度壢簡字第1266號判決處有期徒刑2 月確定，並於99年12月3 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第54頁），被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

3.被告已著手於事實欄一、㈡所載之販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

4.被告於偵查及審理時，就事實欄一、㈡、㈢之部分俱自白犯行（見102他3677卷第47頁反面、第48頁反面、104 他234號影卷二第75頁、本院卷第95頁至第97頁），業如前述，爰就上開販賣第二級毒品既、未遂之犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（其中未遂部分依法遞減之），並均依法先加後減。

三、撤銷改判（即事實欄一、㈡、㈢部分）之理由：

㈠原審就被告李耀龍予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時業已對事實欄一、㈡、㈢部分坦承不諱，足認被告於偵查及本院審理時，就事實欄一、㈡、㈢所示販賣第二級毒品既、未遂部分俱自白犯行，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。原審未及審酌前揭對被告有利之量刑事由及減刑之相關規定，被告不服原判決，以量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性及法律之嚴禁毒品之擴散流通，竟意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，其販賣本次毒品之犯罪動機、目的、手段，就事實欄一、㈡、㈢販賣毒品之數量及其販賣毒品對人體所造成之危害程度、被告之品行、素行非佳，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、自陳專科肄業之智識程度、曾從事報關行之家庭生活經濟狀況（見訴緝卷第64頁反面）及於本院審理時坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。

四、駁回上訴之理由（即事實欄一、㈠及沒收部分）：

㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟恣意轉讓禁藥，助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，嚴重危害社會治安；惟念其轉讓禁藥之數量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、自陳專科肄業之智識程度、曾從事報關行之家庭生活經濟狀況之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月；並就被告販賣第二級毒品與黃一中所得之3,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就扣案之行動電話1 支及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，俱應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，且就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，應依刑法第38 條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其餘扣案物，因無證據證明與被告本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品案件有關，爰不於本案併予宣告沒收等節，經核原審就此部分之認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：關於轉讓禁藥部分，僅是朋友間互通有無，原審量刑過重，就此部份請求法院能依刑法第59條之規定予以減刑云云。惟查：

1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，被告此部分之上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，自難認為有理由。

2.次按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。查被告本案係轉讓禁藥之犯行，其行為危害國民身心健康及社會風氣等節，已據本院逐一審酌如前，其轉讓之犯行在客觀上不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條之適用。

五、定執行刑部分：本案就撤銷改判被告李耀龍關於事實欄一、㈡、㈢部分，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文第2項所示。又依刑法第50條第1項但書第4 款及同條第2項之規定，得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，故本案即未就被告如事實欄一、㈠所示犯行所處之得易服社會勞動之刑，與事實欄一、㈡、㈢所示犯行所處不得易服社會勞動之刑合併定其應執行之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。