臺灣高等法院107年度上訴字第404號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第404號

上訴人

即被告

廖翊庭

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審訴字第810 號，中華民國107 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第14314 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖翊庭於民國106 年3 月間某日，經葉煥羽（綽號「小劉」，所涉本案犯行，另由檢察官偵辦中）招募，加入馬伯寬（所涉本案犯行，業經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第923 號判處罪刑）、真實姓名年籍不詳綽號「老爸」之成年人及其他不詳詐騙集團成年成員所組成之詐騙集團，明知該詐騙集團係以假冒司法人員辦案之方式向不特定民眾詐騙，猶以提領金額2 ％計酬，擔任取款車手之角色，與馬伯寬、葉煥羽及前開真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由該詐騙集團某成年成員，於106 年4 月18日上午8 時20分許，假冒係中華電信股份有限公司人員撥打電話至李翁秀結位於臺北市民權東路3 段住處，佯向李翁秀結催繳電話費，經李翁秀結表示未申辦行動電話，即佯稱：其身分遭他人冒用，將代為報警處理云云，其後冒用內政部警政署165反詐騙諮詢專線承辦人林玉珍小隊長、張姓檢察官之名義，撥打電話向李翁秀結佯稱其涉嫌刑事詐欺案件，需監管其金融帳戶云云，要求李翁秀結交付其名下金融機構帳戶之提款卡及密碼資料，使李翁秀結因而陷於錯誤，同意依該詐騙集團成員指示辦理，並告知提款卡密碼。該詐騙集團成員確認李翁秀結已陷於錯誤後，即由綽號「老爸」之成年成員於同日上午9 時許，聯繫擔任車手之廖翊庭前往臺北市○○○路00段000 巷0 弄0 號對面國宅公園等候取款，並告知提款卡密碼；嗣於同日中午1 時許，詐騙集團成員確認廖翊庭已抵達，乃聯繫翁李秀結至前開國宅公園，由廖翊庭向李翁秀結表明係檢察署人員後，翁李秀結即將其名下國泰世華銀行敦化分行活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱國泰世華帳戶）、中華郵政股份有限公司臺北榮星郵局帳戶（帳號：00000000000000號，下稱郵局帳戶）、合作金庫銀行帳戶、彰化銀行帳戶之提款卡共4 張交予廖翊庭。廖翊庭得手後，旋搭乘高鐵前往桃園，接續於同日下午5 時許、翌日凌晨0 時許，持翁李秀結交付之郵局帳戶、國泰世華帳戶之提款卡，在桃園地區金融機構設置之自動付款設備輸入綽號「老爸」之成年成員轉知之密碼，使該自動付款設備誤認係有正當持用提款卡權源之人領款，以此不正方法，接續自翁李秀結郵局及國泰世華銀行帳戶內提領如附表所示現金，總計新臺幣（下同）44萬元，旋即攜帶提領所得現金、提款卡，至桃園縣○○市○○區○○路00號流星雨網咖交付予葉煥羽，葉煥羽將該筆詐騙款中之11,000元現金交予廖翊庭作為報酬（內含車資2,000 元），餘款由其餘詐騙集團成員朋分花用。嗣翁李秀結發覺受騙報警處理，始循線查悉上情。

二、案經李翁秀結訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告廖翊庭對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未爭執（見原審卷第25頁反面，本院卷第114 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第3 頁反面至第4 頁反面、第40頁反面至第41頁，原審卷第25頁反面、第30頁反面，本院卷第114 頁、第129 頁反面、第131 頁、第154 頁），核與證人即告訴人李翁秀結於警詢及偵訊時指訴遭詐騙情節相符（見偵卷第8 頁正、反面、第40頁正、反面），並有監視器翻拍照片、告訴人所有之國泰世華銀行帳戶、郵局帳戶存摺內頁在卷可稽（見偵卷第10頁至第11頁反面、第13頁至15頁），足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，自得採為本案認定之依據。本案事證明確，被告所為三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財等犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪、同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。公訴意旨雖未引用刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪之法條，惟起訴書犯罪事實欄一已載明被告「取得上開提款卡後…在桃園地區自動櫃員機提領李翁秀結國泰世華銀行及中華郵政2 帳戶內共計44萬元之款項」（見起訴書第1 頁倒數第6 行至第4 行），復經本院當庭告知上開罪名（見本院卷第150 頁、第155 頁），以俾檢察官、被告為訴訟上之攻擊防禦，本院自得加以審究。又被告於附表所示時間，以不正方法由自動付款設備取得告訴人款項共44萬元之行為，要係基於同一詐騙告訴人取財之犯罪決意，於緊密時間、地點而為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯。

（二）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。本件被告就上開犯行雖未實際參與以電話向告訴人施用詐術行為之部分，然被告與所屬詐欺集團成年成員間，事前謀議由共犯以電話行騙，繼由被告出面向告訴人收取提款卡後，持至自動櫃員提款機進行提款、交付提領現款予共犯葉煥羽轉交予其他詐騙集團成員朋分花用，並實際為本件詐欺取財等犯行，其等就所欲進行之犯行，事先已有認識，縱被告未全程親自參與犯行，依前述說明，既在其與共犯犯意聯絡之範圍內，被告自應對全部行為之結果負其責任。是以被告與葉煥羽、馬伯寬、綽號「老爸」及其他真實姓名年籍不詳之詐詐騙集團成年成員間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）另查被告及其所屬詐騙集團成員共同為如事實欄一之行為，係基於同一詐騙告訴人之犯罪決意而為數行為，且其間具有局部之同一性，應評價為法律概念之一行為，是被告前揭所為，係以一行為觸犯非法由自動付款設備取財、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告上開犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：

（1）被告及其所屬詐騙集團成員於詐得告訴人交付之國泰世華銀行帳戶、郵局帳戶之提款卡後，推由被告於附表所示時間、地點，利用金融機構設置之自動櫃員機，鍵入告訴人受騙而告知之密碼，使該自動付款設備誤認係告訴人或獲其授權之人提領款項，接續提款現金合計44萬元等行為，係以不正方法由自動付款設備取得他人財物，應成立刑法第339 條之2 第1 項之罪，原判決漏未論述，已有違誤。

（2）按有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當，並應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法；關於事實及證據記載方法，可以文字敘述，亦得以列表方式記載，甚或文字、列表併用，均無不可。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據；倘事實認定與理由說明，不相一致，或所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，是為判決理由矛盾，均足構成撤銷之原因。查原審判決就本件被告犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，均引用檢察官起訴書之記載（見原判決書第1 頁），而起訴書犯罪事實認被告因犯本案犯行而分得約「11,000元」之報酬（見起訴書第1 頁倒數第3 行），然原審判決於理由內，卻認定被告所得「13,000元（11,000元+2,000）之報酬」（見原判決書第2 頁倒數第4 行），並於主文諭知「未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收」，原判決主文、事實記載與理由之說明不盡相符，亦有未合。

（3）被告上訴意旨略以：被告並非下手實施詐騙之人，僅因涉世未深，一時貪念而充當車手，原審量刑實屬過重；請審酌其始終坦承犯行並配合檢警偵辦，亦積極與告訴人洽商和解事宜，依刑法第57條、第59條減輕其刑，並予緩刑之機會云云。惟查：

①按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，另衡酌共犯馬伯寬本案犯行經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第923 號判決處有期徒刑1 年4 月（尚未確定）等情，有該裁判書在卷可憑（見本院卷第101 頁），顯見原審判決係以被告行為責任為基礎，就刑法第57條各款情形，詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重輕之違法可言，是上訴意旨指摘原判決量刑不當云云，亦非可採。

②又按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，雖為法院依法得行使裁量之事項，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。又緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第4406號判決意旨參照）。本件被告雖始終坦承犯行，惟尚未與告訴人達成和解，迄今未實際賠償告訴人所受損害，而被告所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等罪，其法定本刑為1 年以上有期徒刑，要無情輕法重之憾，並衡以被告為一己之利，參與詐騙集團，進行利用司法機關公務員名義詐騙他人財物獲取不法所得之犯行，其所為非僅造成被害人財物損失，且嚴重影響司法機關之公信力，所為非是，惡性非輕，犯罪情節重大，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，是本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，至於被告犯案時之動機、分工狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。況被告另犯加重詐欺案件，業經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第923 號判決判處應執行有期徒刑2 年2 月，被告不服，提起上訴，現由本院另案審理中等情，有上開刑事判判決、本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第43頁、第76頁至第105 頁），顯已不合刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑云云，尚屬無據。

③從而，被告上訴意旨所指各節並無足取，均為無理由。

（4）被告猶執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告其正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，為圖輕易賺取金錢而參與詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於政府機關、司法機關公務人員執行職務公信力之信賴等心理，而以前開方式遂行詐騙行為，使無辜之告訴人陷於錯誤而受有總計44萬元之財產上損害，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信及社會治安犯罪之風氣，惡性及犯罪所生之危害程度非輕，兼衡被告犯後始終坦承犯行，然迄今未能與告訴人達成民事和解或徵得其諒解之犯罪後態度、其自稱高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見偵卷第3 頁調查筆錄受詢問人欄，原審卷第31頁反面）及其犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況、於本案中係依詐騙集團成員指揮，負責出面向告訴人收取提款卡並持以提領現款之車手，屬受支配者之角色，參與犯罪程度較輕微等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

（三）沒收部分：

（1）按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故對於無利得者，自不生剝奪財產權之問題。次按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。

（2）查本件被告加入詐騙集團，擔任取款車手，持告訴人交付之提款卡、密碼，接續於附表所示之時間、地點，盜領合計44萬元現金，惟其僅取得含車資2,000 元在內之11,000元報酬，餘款已全數交付給詐欺集團成員葉煥羽轉交給其餘詐騙集團成員朋分花用，業據被告供承在卷（見本院卷第115 頁），核與一般詐騙集團內部分配酬勞情形尚無未合，且有監視器翻拍照片可佐（見偵卷第14頁），復查無積極證據證明本件詐得款項全數由被告取走或另分得其他款項之情，應為有利被告之認定，而認被告因遂行本案犯行所獲取之犯罪所得為11,000元；又上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項、第3 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告向告訴人詐得之提款卡共4 張，被告供稱已於網咖交給綽號「小劉」之葉煥羽等語（見偵卷第4 頁），並未扣案，復經警方協助告訴人完成各項止付及掛失手續（見偵卷第7 頁），佐以被告已因本案犯行判處罪刑，是否沒收該未扣案犯罪所得之物，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339條之4 第1 項第1 款、第2 款、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。