臺灣高等法院107年度上訴字第797號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第797號

上訴人

即被告

全洪明

指定辯護人

江宜蔚律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第650 號，中華民國107 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署，更名前為臺灣桃園地方法院檢察署，105年度偵字第22561號、105年度毒偵字第5722號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、全洪明前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）88年度毒聲字第4044號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，而經桃園地院88年度聲字第4848號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年2 月28日釋放出所執行完畢。嗣於釋放後5 年內之94年間，又因施用毒品案件，經桃園地院94年度壢簡字第1291號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年間因竊盜案件，經桃園地院104 年度壢簡字第810 號判決判處有期徒刑3 月確定後，已於105 年3 月24日執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，而分別為下列犯行：

㈠全洪明基於施用第二級毒品之犯意，於105 年9 月29日中午12時許，在其位在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓租屋處（下稱上開住處）內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

㈡全洪明另基於販賣第二級毒品以營利、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於105 年9 月28日某時，以扣案搭配0000000000門號之行動電話，與真實姓名年籍不詳之藥頭聯繫，旋在其上開住處，分別以新臺幣（下同）22萬元、6萬元之價格，向藥頭各購入第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗前毛重1,025.73公克，鑑驗用罄0.32公克，驗餘毛重1,025.41公克，推估驗前純質淨重984.21公克）及第一級毒品海洛因1 大包（驗前毛重39.47 公克，鑑驗用罄0.05公克，驗餘毛重39.42 公克，推估驗前純質淨重21.78 公克），全洪明隨後再將販入之甲基安非他命分裝為重量不等之23小包，欲伺機販賣予不特定人以牟利，並將海洛因分裝為重量大體一致之30小包，而持有海洛因純質淨重10公克以上。惟於未及賣出第二級毒品甲基安非他命前，即於105 年9 月29日下午4 時30分許，在其上開住處樓下，因另案通緝為警查獲而未遂，並當場扣得如附表編號1 至6 所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、審理範圍：上訴人即被告全洪明（下稱被告）僅係就原判決事實欄一、三即上開事實欄一、㈠㈡所示，分別於105 年9 月29日中午12時許之施用第二級毒品及於105 年9 月29日下午4 時30分許之販賣第二級毒品未遂部分提起上訴，另於105 年9 月中旬之持有第二級毒品之部分（即原判決事實欄二），於本院當庭撤回上訴，此有準備程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第119 頁、第128 頁）在卷可稽，是以本院審理範圍僅為被告所犯上開事實欄一、㈠㈡所示之105 年9 月29日中午12時許之施用第二級毒品及於105 年9 月29日下午4 時30分許之販賣第二級毒品未遂部分，合先敘明。

貳、證據能力：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告全洪明（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第122 頁至第123 頁、第158 頁至第161 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

三、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

參、實體部分：

一、被告於上開事實欄一、㈠所示之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均供承不諱【見偵字卷第4 頁背面至第7 頁背面、第51頁至第53頁、第85頁背面，原審卷第49頁背面、第68頁背面、第85頁背面、第118 頁背面至第119 頁背面，本院卷第120 頁、第163 頁】，復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月17日濫用藥物檢驗報告（尿液）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月8 日調科壹字第10523024280 號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第10頁至第12頁、第19頁至第24頁、第59頁、第74頁、第76頁背面），及如附表編號1 所示之物扣案可佐，足認被告於上揭任意性自白，核與事實相符，此部分事實，堪予採信。

二、被告於上開事實欄一、㈡所示之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行部分：

㈠被告之供述及辯解：訊據被告於警詢、偵查、原審審理時固坦承：伊有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，以及持有買入而扣案之甲基安非他命，惟矢口否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊是要供己施用，分裝為小包裝是為了要控制自己施用之毒品數量，且便利攜帶云云，然於本院準備程序及審理程序時供稱：均坦承持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行等語。

㈡認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈訊據被告於原審、本院準備程序及審理時均自白其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，以及於原審之106 年12月28日審理時，坦承販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪犯行，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年10月25日鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月8 日調科壹字第10523024270 號鑑定書附卷可參（見偵字卷第10頁至第12頁、第19頁至第24頁、第57頁至第58頁、第76頁），及如附表編號2 至6 所示之物扣案可憑，足認被告所為此部分任意性之自白，核與事實相符。

⒉被告雖先辯稱：伊是要供己施用而分裝為小包裝，其目的係為了要控制自己施用之毒品數量，以及便利攜帶云云，然查：

⑴本案扣得之第二級毒品甲基安非他命，驗前總淨重高達1004.3公克（即991.50公克+12.80公克=100.4公克，見偵字卷第57頁至第58頁），以被告於偵查時所述其每月吸食2 兩約75公克之數量換算（見偵字卷第85頁背面），其每日約施用高達2.5 公克之甲基安非他命【計算式：75公克30日=2.5公克】，姑不論人體每日施用甲基安非他命之最低致死劑量僅為1 公克（見最高法院99年度台上字第640 號判決所引行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函，且為本院職務上已知之事實），縱被告有高於一般人之毒品耐受性，所施用之量亦不可能高於該值1.5 倍，況依被告所述，其仍需約401 天【計算式：1004.3公克每日2.5 公克=401.72 日】，始可將購入之甲基安非他命全數施用完畢，而一般施用毒品者為免增加被檢警查緝之風險，通常僅會購入少量毒品以供施用，復以甲基安非他命屬結晶物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，遑論臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告一次購入如此大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，已見被告購入本案之甲基安非他命，絕非僅係欲供己施用而已。

⑵又扣案23包甲基安非他命之秤重照片（見偵字卷第23頁至第23頁背面），包裝方式有別，大致可區分為大包（毛重509公克、330 公克）、中包（毛重37公克、35.77 公克、18.24 公克、18.09 公克、17.9公）及小包（毛重9.83公克、4.79公克、4.53公克、4.33公克、4.33公克、4.26公克、4.26公克、4.24公克、4.21公克、2.68公克、2.56公克、2.52公克、1.51公克、1.22公克、0.68公克、0.58公克）3 種，且被告為警查獲所同時扣得如附表編號4 、5所示之電子磅秤2台及未使用之分裝夾鏈袋103 個，均係被告所有之事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院供述在卷，若被告購買上揭扣案毒品僅係為供己施用，衡情其每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需將電子磅秤及連同大量分裝袋均隨身攜帶？又何需將販入之毒品再分裝為23包之多，且又有前述各種不同之規格？顯違常理，反與一般毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋、及已將毒品依不同重量規格分裝之經營模式相符。

⑶再參以被告於警詢時陳稱：其「每天」施用甲基安非他命的量「約5 至10公克」，扣案之電子磅秤及分裝袋是其要克制自己「每次」所施用的量所用云云（見偵字卷第6 頁）；於偵查時又改稱：其每月吃2 兩（約75公克）的甲基安非他命，其先用電子磅秤秤完後再放入分裝袋，每包都放1 兩（約37.5公克）云云（見偵字卷第85頁背面），嗣於原審準備程序又再改稱：其以電子磅秤分裝甲基安非他命，每包都是裝約半兩17.5公克，但其不會每天吃到1 包，每天吃半兩是會死人的云云（見原審卷第52頁至第52頁背面），是被告果真為克制自己「每次」施用之甲基安非他命，衡情被告即應將其「每次」施用之數量予以分裝，且分裝標準亦應僅有一種，方能達其目的，否則如何避免因自己施用過多甲基安非他命而發生生命危險？然被告確將毒品分裝為大、中、小3 種不同之重量，而每包克數顯較高於被告於警詢所辯之克數，被告所稱前後已有不一，自難為有利被告之認定。

⑷又被告係一次大量買入毒品，並予以分裝為大、中、小包3種規格，隨身又攜帶電子磅秤2 台，並有多達103 個未使用之分裝夾鏈袋，是其所為核與一般毒品賣家無異，本案又有足認被告辯解不可信之間接證據，應認被告主觀上有欲將甲基安非他命伺機販賣予不特定人之意。

⑸查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又豈會自甘承受重典，涉險攜帶大量毒品以伺機出售？佐以被告於原審106 年12月28日審理、本院準備程序及審理時均坦承上開犯行之任意性自白觀之，被告係欲從中賺取差價牟利，始販入本案第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。

三、綜上所述，足認被告所為上開事實欄一、㈠所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行、及上開事實欄一、㈡所示之持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行部分，均堪認定，應依法論罪科刑。

肆、論罪：

㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合【最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照】，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。又被告於販入後持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈢被告所犯上開事實欄一、㈠㈡兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議要旨參照），是被告前因竊盜案件，經桃園地院以104年度壢簡字第810 號判決判處有期徒刑3 月確定後，已於105 年3 月24日執行完畢，不因上開案件嗣後又與他罪合併定應執行刑及接續執行，且被告在監，而異其結論。

㈤被告雖已著手販入第二級毒品甲基安非他命，然未及賣出即為警查獲，為未遂犯，考量被告犯行尚未產生實害，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其販賣第二級毒品未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加（法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重）後減之。

㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本案被告所犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之部分，於警詢、偵查及審理時均自白，確有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行（見偵字卷第4 頁背面至第6 頁、第52頁至第53頁、第85頁背面，原審卷第49頁背面至第50頁、第68頁背面、第85頁背面），惟上開犯行並不在減輕其刑所適用之範圍內，自無該偵審自白減刑規定之適用；就所犯販賣第二級毒品未遂之部分，被告於偵查中既未自白，自無該偵審自白減刑規定之適用，被告所辯，非可採信。

㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203 號判決意旨參照）。查，經本院函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊函覆：「檢視本案全嫌雖供稱毒品上游係吳柏諺，惟無法提供相關聯絡電話、使用車輛、現居住所等供警方偵辦，且以吳柏諺身分證字號（Z000000000）向各家電信調閱現並無申請門號使用，故無法以監聽、搜索等作為追查犯罪事證」，且臺灣桃園地方檢察署發交調查之結果為未查獲，亦未簽分案件，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊107 年4 月19日桃警刑大三字第1070006958號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（見本院卷第142 頁至第146 頁），是本案被告並不符合上開供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之要件，而無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，是其所辯，應非可採。

㈧末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸被告為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，參以被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑在案，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，並無適用刑法第59條之餘地，是其所辯，本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非可採。

伍、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項、第40條之2第1項、第51條第5款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行後，竟仍無視法令，再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，且其明知海洛因、甲基安非他命等毒品，均足以戕害人之身體健康，本即不得任意持有及販賣，竟率然持有扣案海洛因純質淨重10公克以上，及貪圖不法利益而著手販入扣案甲基安非他命，伺機銷售予不特定人，犯罪手段對社會治安之危害程度非小，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於犯後始終坦承施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，復於原審106年12月28日審理時，亦坦承犯販賣第二級毒品未遂罪，於本院準備程序及審理時均坦承犯行，並表達悔悟之意，兼衡被告素行、生活狀況勉持、智識程度為高職肄業等情狀，分別量處施用第二級毒品，處有期徒刑8月；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑4年10月，並定應執行有期徒刑5年2月。另就沒收部分說明如下：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。是查獲如附表編號2所示之物，分別係被告本案非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上之毒品，查扣如附表編號3所示之物，則係被告犯販賣第二級毒品未遂罪而持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又包裹上揭海洛因、甲基安非他命之外包裝袋，袋上仍各殘留微量毒品而無法將之完全析離，則該等外包裝袋，均各應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第2項前段亦分別有明文規定。是扣案如附表編號1所示之物，係被告所有犯施用第二級毒品罪所用之物，扣案如附表編號4、5、6所示之物，則係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，均據被告於本院供承在卷，則就附表編號1所示之物，應依刑法第38條第2項規定，就附表編號4、5、6所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

㈢被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。㈣至被告其餘為警扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋、手機3支（見偵字卷第12頁），則查無與被告本案犯行有關，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知，原審雖就附表編號5尚未使用之分裝夾鏈袋103個，認其為預備犯販賣第二級毒品未遂罪犯行所用之物，惟依上開說明，應為販賣第二級毒品未遂所用之物，原審似有誤認，容有未洽，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因，併予指明。經核其採證認事用法，均尚無違誤，量刑亦妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨：上開事實欄一、㈠㈡之量刑過重，且事實欄

一、㈡販賣第二級毒品未遂罪，應有適用刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定云云。惟查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決參考），本件被告所為係分別犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑」、同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重超過十公克以上者，法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，原審審酌上情，已如前述，始為量處施用第二級毒品，處有期徒刑8 月；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑4 年10月，應執行有期徒刑5 年2 月，其應執行刑係在各刑合併之刑期（即有期徒刑5 年6 月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限，又該執行刑（有期徒刑5 年2月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑4 年10月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決），是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。㈡至被告並無毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項、刑法第59條之適用，業經本院指駁如上，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴即無理由，應予駁回。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。