臺灣高等法院108年度上易字第1606號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1606號

上訴人

即被告

趙志祥

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1292號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於意圖供人觀覽而公然猥褻之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國106 年10月26日14時許，在不特定多數人得以共見共聞之新北市○○區○○○路000 巷00號穀保家商旁空地，朝向學校教室褪去褲子裸露其生殖器，並以手撫摸生殖器，此方式公然為猥褻行為。嗣經在場目睹之穀保家商學生將甲○○前揭公然猥褻行為拍攝錄影後交予學校教官報警處理，而循線查悉上情。

（二）另於107 年9 月5 日15時許，在不特定多數人得以共見共聞之新北市三重區後竹圍街附近之人行道，面向附近社區住戶褪去褲子裸露其生殖器，並以手撫摸生殖器，以此方式公然為猥褻行為。嗣經目擊之社區住戶將甲○○前開公然猥褻行為拍攝錄影後交予管理委員會報警，經警調閱相關監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第40頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，先予說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，然上揭事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第8 頁至第9 頁、第39頁至第40頁，原審卷第96頁、第100頁、第102 頁，本院卷第39頁），核與證人李嘉龍、李昭誼於警詢時證述情節相符（見偵卷第11頁至第14頁），並有監視器錄影影像截圖、錄影檔案光碟及截圖等在卷足憑（見偵卷第15頁、第17頁至第21頁），足認被告前開任意性自白應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開2 次公然猥褻犯行均已經證明，應依法論科。

三、論罪及刑之加重事由：

（一）核被告所為，均係犯刑法第234 條第1 項之公然猥褻罪。又被告於事實欄一（一）、（二) 所示時、地，分別為公然猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重事由：

（1）被告前於①101 年間因妨害風化案件，經原審法院以101 年度簡字第6196號簡易判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年6 月3 日有期徒刑易科罰金執行完畢；②104年間因妨害風化案件，經原審法院以104 年度審簡字第1592號簡易判決判處有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定，嗣於104 年11月18日易科罰金執行完畢；③105 年間因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度審簡字第1712號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，甫於106 年2 月20日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第21頁至第24頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。

（2）108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。亦即法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前於99年間2 度涉犯公然猥褻犯行而經原審法院判處罪刑確定，復於101 年間、104 年間、105 年間再犯相同罪名之罪經法院判處罪刑確定，甫於106 年2 月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第21頁至第24頁），被告對於公然猥褻之行為係屬不法，應知之甚詳，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，竟於同年10月26日、107 年9 月5日分別再犯相同罪名之本案，顯見本案並非偶發，被告可非難性較一般偶發犯罪之人為高，足徵其對刑罰反應力甚為薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要；又刑法第234 條之立法目的係維護身處公共場所或公眾得出入場所之人，不會受到來自他人有關性方面之視覺侵擾，俾以維持社會善良風俗，是本案被告所侵害之法益為社會法益，然被告不顧公眾場所他人感受，刻意對公眾裸露生殖器，以刺激或滿足其個人性慾，且依現今社會一般通念客觀上已足以引起他人噁心、不舒服之厭惡羞恥感，造成目擊民眾心理陰影，被告本案所為，難認對個人法益毫無侵害；雖被告已主動前往醫院就醫，經診斷有衝動控制障礙，現持續接受規律門診追蹤及藥物治療等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）107 年10月5 日、25日診斷證明書、108 年6 月4 日校附醫秘字第1080902988號函暨檢附病歷資料在卷可佐（見偵卷第41頁、第43頁，原審卷第43頁至第92頁），然此係在本案犯行（106 年10月26日、107 年9 月5 日）行為後，基於刑罰應以犯罪行為人行為本身之惡害程度予以非難評價，為助其教化兼顧社會防衛，並考量其行為之不法內涵及罪責程度、法治觀念有所偏差等一切情狀後，認就其所犯之2 罪予以加重最低本刑，尚不致使其所受之刑罰超過其應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，或有何違反比例原則之情事。是本院審酌上情，爰就本案被告所犯2 罪均依刑法第47條第1 項規定論以累犯並依法加重其刑。被告辯稱其患有暴露癖始多次為公然猥褻犯行，應以病人之角度看待，不應適用累犯規定加重其刑云云，委無可採。

四、撤銷改判之理由

（一）原審認被告有事實欄所載之公然猥褻犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告有如理由欄三（二）（1 ）所載之刑事前案紀錄，經判處罪刑確定並執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第22頁至第24頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，而依被告前案紀錄表所載，被告多次因犯公然猥褻罪，經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本案，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且無所受刑罰超過應負擔罪責之情形，參諸司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，業經本院說明如前；原審未論以累犯並依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原審判決書第2 頁），尚有未洽。

（二）被告上訴意旨略以：①其在未有明確證據證明犯行前，即向員警自首坦承公然猥褻犯行，應符刑法第62條自首規定，請求減輕其刑；②其因罹患暴露癖之精神病症始涉犯本案，並無進一步傷害他人之行為或意圖，現已持續就醫接受治療，應為刑法減刑事由，惟我國刑法第19條條文過於簡單而未與時俱進，造成其無法適用此規定減輕其刑，請法院審酌上情，念及其犯行傾向於疾病監管，衡酌刑法第57、59條之規定，從輕量刑或免除其刑云云，惟查：

（1）按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參照）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查本案係因新北市政府警察局三重分局大有派出所員警先後接獲證人李嘉龍、李昭誼報案，經調閱現場附近監視器錄影檔案，比對特徵後通知被告到派出所製作筆錄等情，有新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書存卷可稽（見偵卷第3 頁至第4 頁），是本案具有偵查權限之新北市政府警察局三重分局大有派出所員警於被告製作警詢筆錄前，即已發覺被告如事實欄一（一）、（二）所示公然猥褻犯行，縱被告於警詢時自白，亦無適用刑法第62條自首規定減輕其刑之餘地。被告執此為由，提起上訴，請求減輕其刑云云，難認可採。

（2）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。然查，被告固於本案行為後，自107 年10月5 日起至臺大醫院接受心理治療與藥物治療，有臺灣醫院107 年10月5 日、25日診斷證明書、108年6 月4 日校附醫秘字第1080902988號函暨檢附病歷資料在卷可佐（見偵卷第41頁、第43頁，原審卷第43頁至第92頁），惟被告屢因相同犯行而經法院判處罪刑確定，已如前述，是被告為本案2 次公然猥褻犯行時，均應明知其所為係不法，卻仍刻意再犯，犯罪目的明確，難謂其行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，當無依刑法第19條規定不罰或減輕其刑。又本案被告為刺激或滿足個人私慾而為上揭犯行，並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，亦無對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告執此為由提起上訴，請求減輕其刑云云，尚屬無據。

（3）另按刑法第91條之1 關於強制治療之規定：「犯第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」是強制治療應屬刑後治療之範疇，被告上訴意旨主張本案行為傾向疾病監管而非犯罪問題云云（見本院卷第18頁），容有誤會，併與說明。

（4）從而，被告執前詞提起上訴，請求從輕量刑云云，均無理由。

（三）綜上所述，被告上訴雖無理由，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。又本案雖係被告上訴，但原審判決適用法律既有前述不當情形而應撤銷，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，得諭知較重於原審判決之刑，附此說明。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因多次公然猥褻犯行經法院判處罪刑確定，猶不思警惕，刻意挑選不特定多數人得共見共聞之空地，先後為如事實欄一（一）、（二）所載之猥褻行為，造成目擊之民眾心理不舒服、恐懼或陰影，不顧公眾場所他人感受之行為甚為不當，參酌刑罰乃國家抑制與預防犯罪的強制手段，就被告反覆為相同或相類似犯罪行為本身之惡害程度予以非難評價；惟念及被告現已持續就醫接受治療以預防再犯、始終坦承犯行並深感悔悟之犯後態度、本案犯罪手法尚屬平和、自稱國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑並定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條第1 項但書，刑法第234 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。