臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林家興 （現於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○）

選任辯護人

賴佳慧律師

選任辯護人

郭美春律師

上訴人

即被告

楊家勛 （現於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○）

選任辯護人

周建才律師(扶助律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第381號，中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4177號、第3847號、第4178號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，且明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓；乙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟為下列行為：

㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於向不詳真實年籍之姓名「賴文祥」成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，以自己所有OPPO廠牌行動電話手機插入門號0000000000號SIM卡或0000000000號SIM卡作為對外聯絡工具（附表編號一、四、八係以0000000000號SIM卡；附表編號

三、五係以0000000000號SIM卡），於如附表編號一至五、附表編號八「犯罪時間」、「犯罪地點」欄內所示之犯罪時間、犯罪地點，以附表編號一至五、附表編號八「行為方式」欄所示販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至五、附表編號八「對象」欄所載之人。

㈡甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，於附表編號七「犯罪時間」、「犯罪地點」欄內所示之犯罪時間、犯罪地點，以附表編號七「行為方式」欄所示販賣方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號七「對象」欄所載之楊靜美1次。

㈢甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以自己所有OPPO廠牌行動電話手機插入門號0000000000號SIM卡作為對外聯絡工具，於附表編號六「犯罪時間」、「犯罪地點」欄內所示之犯罪時間、犯罪地點，以附表編號六「行為方式」欄所示販賣方式，販賣第一級毒品海洛因予附表編號六「對象」欄所載之黃文政1次。

㈣甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附表編號九之「犯罪時間」、「犯罪地點」欄內所示之犯罪時間、犯罪地點，以附表編號九「行為方式」欄所示聯絡及轉讓方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥1小包（未達加重標準）與附表編號九「對象」欄所載之馮達權施用。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃文政以證人身分證述，在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於原審107 年9 月25 日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告甲○○及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 、159 條之2 、159 條之3 、159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人、辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由

㈠關於被告甲○○犯如附表編號一至五、八所示之販賣第二級毒品、如附表編號九轉讓禁藥部分及被告甲○○與乙○○共同犯如附表編號七販賣第二級毒品部分

㈡關於被告甲○○如附表編號六販賣第一級毒品部分訊據被告甲○○固坦承於107年4月30日上午10時49分許起有與證人黃文政電話聯絡，並於同日上午在羅東博愛醫院旁停車場見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊跟證人黃文政原是說合資，但合資沒有成功，後 來黃文政在提藥，伊將所剩的藥請證人黃文政，伊沒有賣海洛因予證人黃文政云云。其選任辯護人為其辯稱：譯文無 法看出毒品種類、價金，僅證人黃文政證詞，無法證明有 交易事實，證人黃文政也說請被告甲○○調貨，當天確實 被告有請證人黃文政之事實，應論以幫助施用或轉讓云云。惟查：

⒈證人黃文政於偵查中證稱：編號A9-2(l)至A9-2(2)譯文是伊與被告甲○○通話聯絡要買海洛英，當時我是在開貨車，上班經過那邊，本來跟他約在羅東博愛醫院急診室，後來改在醫院附近的停車場，我用500元跟他買一小包海洛英，重量我不清楚。當場交錢交貨等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3847號偵查卷第78頁及背面）；於原審審理時證稱：編號A9-2(1)至A9-2(2)通聯譯文是伊跟被告甲○○的。那一次伊在上班，想說麻煩他，看他有沒有認識的，幫我找一下，當天有見面，當時委託被告甲○○去找小5，小5就是500元的意思，通話內容小5就是500元的意思，我過去的時候，他有拿一些給我，當時我身上沒有錢，我說跟他說晚上再給他。伊跟他買一個藍芽的海螺喇叭，付款的時候一起給他隔了2、3天之後，總共拿900元給他等語綦詳（見原審卷二第33頁背面、第34頁、第36頁、第36頁背面至第37頁）。

⒉依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，被告確曾於107 年4 月30日10時49分33秒、10時59分26秒，以其使用之0000000000號行動電話與證人黃文政使用之行動電話門號0000000000談論第一級毒品海洛因事宜，其詳細通話內容如下：

⑴於107 年4 月30日10時49分33秒通話人被告與證人黃文政通 話內容：（以下以林、黃代號稱呼二人）林：喂！黃：喂！嗯！怎樣！林：嗯，我在羅東，不用來到冬山了！黃：你羅東哪裡？林：老地方！黃：是喔！我人在車站，我從車站過去！林：喔！這樣我想一下！你現在車站過來！黃：嗯啊。林：我可能沒有辦法馬上招待你喔！我這邊朋友剛過來我 這邊！黃：是喔！林：嗯啊！還是說你轉兩圈！黃：沒有，我不是讓你招待。我是要跟你先調。林：跟我先調？黃：對！林：我都沒了，還先調？要什麼東西？黃：蛤？昨天那個阿！林：都沒有了阿！黃：一點點？林：蛤？黃：一些些都沒有喔？林：一些些？小5可能可以吧？黃：小5，OK啦！因為晚上我再拿給你啊！林：喔！黃：因為我現在在上班勒！林：喔！黃：對啊！我過去哪裡等你？林：了解了解！停車場！黃：停車場喔？林：多久到停車場？黃：應該差不多十分鐘之內！林：十分鐘之內！太久了那我要先去前面！黃：那我在？林：夾娃娃那裡啊！黃：夾娃娃那裡等你還是怎樣？林：嗯！好！你到那裡就打給我就好！黃：好好好！OK！好！掰掰！林：嗯！」

⑵於107 年4 月30日10時59分26秒通話人被告與證人黃文政通話內容：（以下以林、黃代號稱呼二人）林：喂！黃：喂！我到了喔！林：嗯！喔！好好好！五分鐘！三分鐘！黃：好好好！此有被告持用之行動電話門號0000000000號號之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3847號偵查卷第66頁背面），而被告亦坦承與證人黃文政確有上開通話之事實，故前揭通話內容確為真實。

⒊證人黃文政於原審審理時證稱：「小5 」就是500 元的意思等語（見原審卷二第34頁），參以被告於107年7 月30日偵查中自承：該通電話是證人黃文政向伊調海洛因等語(臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3847號偵查卷第74至82頁背面)；於原審107 年12月19日審理時自承：證人黃文政當天打電話問伊有沒有毒品，當時伊剩在袋子裡面海洛因目測約針筒5 C.C.，就是譯文所稱的小5 ，證人黃文政來找伊時，伊上黃文政車，他馬上拿針筒注射，並說多少錢之後下班再拿給伊，伊說不用了等語（見原審卷三第8頁），顯見被告確有於107 年4 月30日上午與證人黃文政聯繫後，於107 年4 月30日上午11時許前往宜蘭縣羅東鎮博愛醫院旁停車場，以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃文政。

⒋被告甲○○雖否認販賣第一級毒品海洛因予證人黃文政，辯稱：證人黃文政交付500元是向伊購買藍牙喇叭的錢，伊只是轉讓海洛因，沒有收錢云云。惟證人黃文政於原審審理時明確證稱：伊有向被告甲○○購買價格400元的藍牙喇叭，連同購買第一級毒品海洛因500元的價金共900元一同交付予被告甲○○等情（見原審卷二第35頁、第36頁背面至第37頁），佐以被告甲○○自承與證人黃文政並無仇怨或債務糾紛等節，證人黃文政應無誣陷被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之理，且細繹被告前揭與證人黃文政之通話內容可知，證人黃文政向被告表示「我不是讓你招待。我是要跟你先調」，被告則向證人黃文政表示「都沒有了阿」，證人黃文政表示「一些些都沒有喔？」，被告表示「一些些？小5可能可以吧？」之後，兩人相約於10分鐘後在醫院停車場附近見面，此有前揭通訊監察譯文在卷可參（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3847號偵查卷第66頁背面），倘被告係無償轉讓海洛因或與證人黃文政共同合資向他人購買海洛因，何以在聽聞證人黃文政表示不是要被告招待，而是要向被告「調」毒品後，被告於通話中表示「小5可能可以吧」，並相約10分鐘後在醫院停車場附近見面，顯見當日被告確有以販賣第一級毒品海洛因予黃文政。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告甲○○本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告甲○○主觀上有營利之意圖，自甚明確。被告甲○○就附表編號一至八所示毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。被告甲○○辯稱就附表編號六販賣第一級毒品犯行所辯未獲取利益之供述尚不足採。

㈣綜上，本件事證明確，被告2　人之犯行均堪以認定。至被告甲○○之辯護人雖聲請傳喚證人黃文政，惟本件事證已明，認無再傳喚證人黃文政之必要，附此敘明。

二、論罪科刑

㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。

㈡核被告甲○○如附表編號一至五、七、八所為（共7罪），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號六所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號九所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告乙○○如附表編號七所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告甲○○於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前之持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，被告乙○○於販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為應為販賣之行為所吸收，均不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度行為之吸收關係。

㈣被告甲○○與乙○○就附表編號七所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又被告甲○○所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告轉讓禁藥之犯行，既已依藥事法第83條第1 項論罪科刑，除有特別規定，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，而予減輕其刑（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照），附此敘明。

㈤被告甲○○前⑴因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第98號判決判處有期徒刑6 年確定；⑵因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以87年度訴字第165 號判決判處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣1萬元確定；⑶因懲治盜匪條例案件，經同法院以87年度訴字第243 號判決判處有期徒刑8 年確定；⑷因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以88年度訴字第16號判決判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金1萬元確定：⑸因偽造有價證券案件，經同法院以88年度易字第82號判決判處有期徒刑4 月確定，上開有期徒刑8 年、1 年2 月、4 月嗣經同法院以96年度聲減字第690 號裁定減刑後定應執行刑有期徒刑8 年7 月，並與前開有期徒刑6 年、1 年、罰金易服勞役於87年11月25日入監接續執行，於100 年3 月18日假釋出監，所於刑期付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑2 年1 月10日；⑹因施用毒品案件，經同法院以101年度易字第340號判處有期徒刑6月確定；⑺因施用毒品案件，經同法院以101年度易字第667號判處應執行有期徒刑5月確定；⑻因施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第530號判處應執行有期徒刑10月確定；⑼因賭博案件，經同法院以102年度簡字第685號判處有期徒刑3月確定；⑽因施用毒品案件，經同法院以103年度簡字第409號判處有期徒刑4月確定。前揭⑹至⑽案件，經同法院以103年度聲字第487號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於102年3月28日入監接續執行上開有期徒刑2年及殘刑2年1月10日，於105 年9 月10日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106 年1月19 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，又故意犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告甲○○構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型具實質關聯性，且於前案執行完畢後不久即再犯本案，足見被告甲○○對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除就販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分、第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第一項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查：

⒈就被告甲○○所犯如附表編號一至五、附表編號七、八之販賣第二級毒品罪被告甲○○所犯附表編號一至五、附表編號七、八之販賣第二級毒品罪之犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白不諱，是就被告甲○○所犯附表編號一至五、附表編號七、八所示之販賣第二級毒品罪自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先依前揭累犯規定加重後減輕之。

⒉被告乙○○所犯如附表編號七之販賣第二級毒品罪被告乙○○所犯如附表編號七之販賣第二級毒品罪部分，被告乙○○於偵查中供稱：當時被告甲○○叫伊幫忙送毒品給 一個女，被告甲○○說是毒品等語（見107年度他字第620號偵查卷第67頁背面），被告就該次犯罪事實之細節，均無爭執，堪認被告乙○○於偵查中應係承認所犯附表編號七之販賣第二級毒品罪之犯罪事實，又其於本院審理時亦自白犯罪，被告乙○○所犯附表編號七之販賣第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈦又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度臺上字第203號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。經查，被告甲○○雖於警詢時供出毒品來源係「賴文祥」其人，然員警於被告甲○○供出賴文祥之前，於監聽被告甲○○所有之0000000000號行動電話時，即已發覺被告及賴文祥涉嫌販賣毒品之通訊情形，此有前揭通訊監察書、通訊監察譯文及被告甲○○警詢筆錄等件在卷可憑（見警澳偵0000000000第48至54頁、107年度他字第620號第176頁、警澳偵0000000000卷第4頁背面），堪認員警並非因被告甲○○之供述查悉上手賴文祥，雖嗣後偵獲賴文祥，本件仍難謂有因被告甲○○供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。辯護人辯稱本件有因被告甲○○之供述查獲上游賴文祥而有依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，尚有誤會。

㈧按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」不可謂不重。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，亦非不可謂不重。經查：

⒈就被告甲○○如附表編號六之販賣第一級毒品罪部分被告甲○○雖販賣第一級毒品海洛因予他人，然考量被告甲○○販賣第一級毒品之對象僅1 人，次數僅1次，實際獲利不多，犯罪情節尚非甚鉅，惡性顯與大量走私進口或長期、大量販賣毒品之毒梟不同，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認就被告甲○○所犯附表編號六販賣第一級毒品犯行有情輕法重之情形，爰就被告甲○○如附表編號六所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒉就被告乙○○如附表編號七之販賣第二級毒品罪部分被告乙○○所為附表編號七共同販賣第二級毒品甲基安非他命行為，雖實屬不該。然其僅係偶然受託人情，於交付毒品後，並未實質分得獲利，且其販賣之對象僅1人、次數僅1次，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，衡其犯罪情狀縱使量處法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，依刑法第70條規定遞減輕之。

⒊至被告甲○○如附表編號一至五、七至八之販賣第二級毒品罪部分，其販賣第二級毒品以牟利，次數高達7 次，侵害法益之情節及程度已難謂輕微，經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，其辯護人認被告有刑法第59條酌減其刑規定適用，難認可採。

三、撤銷改判部分

㈠撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，對被告乙○○犯如附表編號七販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以論罪科刑，固非無見，然被告乙○○於原審否認犯罪，於本院審理中，始自白犯罪，是本院科刑條件與原審已不相同，原審雖未及審酌，然原判決既有該等未洽之處，仍應認被告乙○○此部分上訴坦承犯行，請求從輕量刑為有理由，就此部分應由本院撤銷原判決，並自行改判。

㈡科刑

㈢沒收

⒈按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件如附表編號七沒收欄關於乙○○部分之未扣案之三星廠牌J5型號行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告乙○○犯如附表編號七所載之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其自承在卷，並有監聽譯文附卷足佐，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查：本件被告乙○○與共同被告甲○○附表編號七所載之販賣第二級毒品犯行，雖共同以價金500元販賣第二級毒品甲基安非他命1包予楊靜美，然被告乙○○收取之價金交付予被告甲○○所有。此外，尚無證據可認被告乙○○就此次販賣第二級毒品既遂之犯行確獲有犯罪所得，或就上開價金有實際支配權限，即無犯罪所得應予沒收。

四、上訴駁回部分之說明

㈠原審就被告甲○○如附表編號一至九部分，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1 項(原審漏引，應予補充)、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告甲○○前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，前亦有販賣第一級毒品、第二級毒品案件經檢察官起訴繫屬於原審法院之犯罪紀錄，素行難認良好，被告甲○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、轉讓安非他命禁藥予他人施用藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更甚者有鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，被告甲○○竟猶於警方查獲後仍再販賣第一級毒品及第二級毒品牟利，敗壞社會善良風氣，本不宜輕縱，審酌被告甲○○販賣第二級毒品之對象為6人、次數共僅7次，販賣第一級毒品海洛因之對象僅有1人、次數僅1次，交易毒品之數量為不多，對象均為熟識之友人，獲取之不法利益有限，所造成危害社會之程度，終究與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，而其於犯後已坦承附表編號一至四、七至九所示犯行尚具悔意、惟否認附表編號五、六所示犯行之犯後態度，兼衡其各次販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因之數量、犯罪所得不多，犯罪動機，暨其國中畢業之智識程度，之前從事道路工程、育有1名子女現與太太及岳母同住、家中有父母親、妹妹、勉持之經濟狀況，復參酌上述依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑等其他一切情狀，分別就被告甲○○所犯附表編號一至九，各量處如附表編號一至九「罪名及宣告刑」欄所示之刑。並就沒收部分以：扣案之OPPO廠牌行動電話1具、扣案之門號0000000000號SIM卡1張、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，分別為被告甲○○持以聯繫上開販賣第二級毒品、轉讓甲基安非他命事宜所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並就上開未扣案之行動電話部分，依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告甲○○就如附表編號一至四、六至八所示販賣第一、二級毒品犯行，已收取之對價，均屬其上開犯行之犯罪所得，未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及「沒收」欄所示）。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。至被告就附表編號五之犯行部分，於原審時否認犯行，於上訴後，雖已坦承犯行，然此部分業經原審以被告甲○○曾於偵查及原審審理中自白而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，於量刑時審酌上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。本院認原審就附表編號五之犯行量處之刑度亦無不當，應予維持。

㈡被告甲○○上訴雖否認就附表編號六之犯行，就其餘部分請求依毒品危害防治條例第17條第2項及刑法59條之規定從輕量刑云云，然已如前述，均無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官陳錦雯提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和