臺灣高等法院108年度上訴字第2492號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2492號

上訴人

即被告

涂維珊

選任辯護人

陳冠宇律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第334號，中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7301號、106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、涂維珊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦為衛生福利部明令公告之毒害藥品，而屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國106年11月6日中午12時許前某時，在桃園市○○區○○路000號22樓之2租屋處內，將數量不詳之甲基安非他命放置在吸食器中，無償轉讓予友人林晏如施用，林晏如即於同日中午12時許，在上址以該吸食器施用甲基安非他命1次（林晏如所涉施用第二級毒品犯行，經依裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第720號、106年度毒偵字第6956號、第7241號、第7575號、第7576號為不起訴處分確定）。

二、涂維珊基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月7日中午12時許，在上址居處內，以置入甲基安非他命於吸食器，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於同日晚間6時50分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，因而查獲，並扣得如附表所示之物。

理由

壹、證據能力：證人林晏如於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第89頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由及依據：

㈠事實欄一部分：上開轉讓甲基安非他命予林晏如之事實，業據上訴人即被告涂維珊於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見106年度偵字第28983號卷〔下稱偵查卷〕第8頁背面、80頁背面、本院卷第93頁），並經證人林晏如於警詢、偵訊時證述在卷（見偵查卷第10頁背面、82頁背面），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告編號：UL/2017/B0000000號）、臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度毒偵緝字第720號、106年度毒偵字第6956號、第7241號、第7575號、第7576號為不起訴處分書等件為證（見偵查卷第87-90、95-96頁），被告之自白核與事實相符，堪予採信。

㈡事實欄二部分：

⒈上開非法施用第二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第7、80頁、原審卷二第33頁、本院卷第93頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、毒品初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告編號：UL/2017/B0 000000號（見偵查卷28-30頁、106年度毒偵字第7301號卷〔下稱毒偵卷〕第74頁）可資佐證，且有如附表所示之扣案物足佐，又扣案如附表編號1所示之物，經鑑定後，檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可參（見毒偵卷第84頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

⒉按檢察官依刑事訴訟法為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是以，若被告前因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，其再次施用毒品之犯行，等同於事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇後5年內再犯，即應逕予起訴，最高法院100年度台非字第51號裁判意旨可資參照。被告於102年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第3351號為附條件命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自102年12月18日起至104年12月17日止，該案經撤銷緩起訴後，經臺灣臺北地方法院於104年度審簡字第1832號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定。復於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第66號判決判處有期徒刑4月確定，此有本院被告前案紀錄表可憑。被告前既曾因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，則其於撤銷緩起訴處分後5年內再犯其他施用毒品之犯行，並經追訴處罰，則其所為即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（以下同）70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。

㈡核被告如事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行俱屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重：被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1832號判決判處應執行有期徒刑3月確定、臺灣新北地方法院以105年度審簡字第66號判決判處有期徒刑4月確定、原審法院以104年度桃簡字第2112號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經原審法院以105年度聲字第2362號裁定應執行有期徒刑9月，於105年8月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案易科罰金執行完畢1年餘即再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回上訴理由：原審以被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項規定，並審酌被告無視政府嚴禁毒品，竟施用、轉讓甲基安非他命，不但戕害自身健康，亦毒害他人之身心健康，行為全無可取。且被告有多次施用毒品之前案紀錄，顯見其毫無戒毒悔改之意，惟念其犯後已坦承施用毒品犯行，並考量被告之犯後態度，兼衡被告之智識程度、轉讓禁藥之數量、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、5月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之甲基安非他命2包（淨重0.5605公克，驗餘淨重0.5586公克）及無法析離上述毒品之外包裝袋2只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗過程中所試驗之毒品，業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之毒品吸食器1組，為被告所有供其施用毒品之用，此據被告自承在卷（詳原審卷二第32頁背面），應依刑法第38條第2項之規定沒收之。至其餘扣案物品尚查無與本案犯罪有何關聯，自無庸宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告主觀上只認知轉讓二級毒品與林晏如，不知甲基安非他命屬藥事法上之禁藥。被告於偵、審中均自白上開轉讓第二級毒品犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。經查：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命，亦經行政院衛生署（已改制為衛福部）於69年12月8日公告禁用屬安非他命類之減肥藥品，於75年7月11日再次公告重申禁止使用安非他命類藥品，79年10月9日公告安非他命類藥品禁止於醫療上使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日管證字第0940002687號函可憑，為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照），已如上述。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。被告自102年間起既有多次施用毒品犯行，其辯稱不知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，自無可採。

㈡再毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予林晏如部分，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。是被告執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。