臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林源鴻

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1348號，中華民國108年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林源鴻前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第609號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署(現改制為臺灣新北地方檢察署)檢察官以92年度毒偵緝字第342號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第191號判處有期徒刑10月確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年1月22日22時許，在新北市泰山區某車行內，以將海洛因及甲基安非他命混合捲入香菸內，以火點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日23時許，在新北市中和區中山路2段、新生街口，因形跡可疑為警盤查，復得其同意，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、不待被告林源鴻陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告於本院審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1份在卷可參，其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、被告於原審固然坦承施用毒品之犯行，惟上訴後否認施用毒品之犯行，於本院準備程序時辯稱：香菸是林朝貴拿給伊的，伊當時不知道那是毒品，是吸了三、四口後才丟掉，伊是不小心吸到的云云。惟查：

㈠上開事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見108年度毒偵字第2720號偵查卷第106至107頁、原審卷第72頁、第76頁），且經警將被告於108年1月23日所採集尿液送，送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗之結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司於108年1月31日出具之濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（見108年度偵字第4826號偵查卷第23、24、55頁），準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，顯見被告於108年1月22日22時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。被告辯稱不小心吸到毒品云云，應是事後卸責之詞，並非可採。

㈡查被告前因施用毒品案件，有如前揭事實欄一所載經送觀察、勒戒執行完畢釋放及論罪科刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於涉犯本案之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命，自應依法追訴審判甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度易字第3755號判處有期徒刑4月確定；因②施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第4273號判處有期徒刑5月確定；因③施用毒品案件，經同法院以102年度易字第776號判處有期徒刑5月確定；因④施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第3376號判處有期徒刑5月確定；因⑤施用毒品案件，經同法院以102年度易字第1689號判處有期徒刑6月確定；因⑥施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第4328號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定。上開①至⑥所示之案件，經同法院以103年度聲字第2180號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱甲執行案）；因⑦施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第5207號判處有期徒刑5月（共4罪），應執行有期徒刑1年6月確定；因⑧施用毒品案件，經同法院以102年度審易字第175號判處有期徒刑5月確定，上開⑦、⑧所示之案件，經同法院以103年度聲字第2176號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定(下稱乙執行案)。甲、乙執行案與另案應執行殘刑1年2月26日接續執行，於107年2月1日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年7月31日期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。

㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

⒉被告雖於本院準備程序時供稱：本案施用的海洛因及安非他命是「林朝貴」給伊的，在第二份警詢筆錄有講等語（見本院卷第108頁）；然經本院函詢新北市政府警察局中和分局確認本案製作筆錄之情況，經該局回覆：無法確認被告是否有製作第二份筆錄，惟當時被告與林朝貴均互推責任等情，有新北市政府警察局中和分局108年12月18日新北警中刑字第1084190981號函暨所附職務報告1份在卷可參(見本院卷第115至117頁)，且被告於警詢時供稱：伊未施用毒品，扣案液體海洛因係綽號「阿明」之男子無償轉讓等語（見原審卷第108頁）；於偵查中供稱：伊有施用第一級毒品海洛因，扣案液體海洛因是綽號「阿明」、「炯明」之男子給伊的等語(見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2720號偵查卷第50至51頁)，則被告就是否施用毒品、扣案液體之來源前後供述不一，其供述有製作第二份警詢筆錄之情，已難置信。

⒊又本案並未因被告之供述而查獲上游等情，此有新北市政府警察局中和分局108年11月19日新北警中刑字第1084185296號函1份存卷可參(見本院卷第97頁)，是被告並無「供出毒品來源，因而查獲」之減刑事由，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，復審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：伊否認故意施用毒品，且認有供出上游，應予以減輕其刑云云，惟其所辯均不足採，業經本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和