臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉鎰銜

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第227號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉鎰銜明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供組成槍砲之用之主要組成零件，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組成零件之犯意，於民國107年12月間某日，在新北市板橋區四川路之某網咖，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」成年男子所託，收受改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及已開通之槍管1枝，代為將之藏放於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內。嗣劉鎰銜於108年1月1日9 時20分許，駕駛上開車輛至新北市○○區○○街0號地下停車場，因另案通緝為警查獲，當場扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及已開通之槍管1枝，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告劉鎰銜及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第74至75頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2246號卷【下稱偵卷】第133頁；臺灣新北地方法院108年度訴字第227號卷【下稱原審卷】第104頁、第152頁），並有自願受搜索同意書（見偵卷第29頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第31至37頁)、現場及扣案物照片（見偵卷第67至73頁、第95至101頁）附卷可稽。

㈡扣案之手槍（含彈匣1個）、槍管，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認定：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，彈室內發現有彈殼破片，經排除後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑槍管（已開通）1個，認係土造金屬槍管，有內政部警政署刑事警察局108年2月11日刑鑑字第1080004566號鑑定書1份（見偵卷第135至142頁）在卷可稽，足見扣案之本案改造手槍，具有殺傷力。又嗣經原審將上開鑑定書有關無殺傷力之手槍、彈匣、槍管部分是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所公告之槍砲主要組成零件函詢內政部，據覆稱：「…㈢『送鑑槍管（已開通）1個，認係土造金屬槍管。』前揭土造金屬槍管，認屬公告之槍砲主要組成零件。」有內政部108年5月9日內授警字第1080871477號函（見原審卷第99至100頁）在卷可佐，是上開槍管確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項所稱之槍砲的主要組成零件無訛。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（持有、寄藏重型槍砲罪），係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲於同條例第8條第4項持有、寄藏輕型槍砲罪及第13條第4項持有、寄藏槍砲主要組成零件罪，亦為相同之解釋。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。被告持有上開槍枝及槍砲之主要組成零件為寄藏之當然結果，均不另論以持有罪。

㈢被告自受「阿明」所託，代藏上開槍枝及槍砲之主要組成零件時起至為警查獲之日止，其寄藏之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

㈣被告受「阿明」所託，同時代藏上開槍枝及槍管，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈤至檢察官雖未就被告未經許可寄藏槍砲之主要組成零件犯行起訴，惟該部分與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、刑之加重：被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第238號判決判處有期徒刑5月確定，於106年6月30日易科罰金執行完畢。又因②持有第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1679號判決判處有期徒刑5月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審易字第3609號判決判處有期徒刑5月確定；上開②③所示案件，經臺灣新北地方法院以107年度聲字第1062號裁定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，於107年7月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27至52頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告除有上開違反毒品危害防制條例等多項前科外，前亦曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，有上述本院被告前案紀錄表在卷可考，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知未經許可寄藏上開槍枝及槍砲之主要組成零件係嚴重觸法之行為，竟無視法律規定而受寄代藏，可見其法治觀念淡薄，實屬不該，惟念及其於偵查及審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、自稱入監前與父母同住，且父母年事已高，均患有糖尿病之家庭生活狀況、擔任水果店店員，月薪新臺幣5萬元，須負擔家計、勉持之經濟狀況、高中肄業之智識程度（見原審卷第159頁）及檢察官科刑意見等一切情狀，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。又就沒收敘明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。本件扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及已開通之槍管1枝，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：伊父母年事已高並患有糖尿病，無力負擔家中經濟，以及伊之未婚妻罹患卵巢癌，亦需被告照顧，請求從輕量刑云云；被告之辯護人亦為被告請求依刑法第59條從輕量刑云云。惟查：㈠依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「

一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告明知具有殺傷力之槍枝及槍砲主要組成零件均為法律所管制，仍受「阿明」所託而非法寄藏改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及已開通之槍管1枝，對他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告為智慮正常之成年人，對此自難諉為不知，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並無可採。㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳四），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴意旨猶爭執量刑，亦無理由。從而，本件被告及辯護人上訴請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。