臺灣高等法院108年度上訴字第521號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第521號

上訴人

即被告

林鴻翔

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會 林輝豪律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第527 號，中華民國107 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32897 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林鴻翔明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表所示之時間，以其所持用搭配門號0000000000號之行動電話1 支為聯絡工具，以撥打電話或利用微信通訊軟體之方式，與持用門號0000000000號行動電話之許忠誠聯繫交易細節，旋由其持議定數量之第二級毒品甲基安非他命前往約定地點交付買受人許忠誠以取得價金，而先後於附表所示之時地，以高於所購入金額之附表所示價格，販售附表所示之第二級毒品甲基安非他命予許忠誠（各次交易時間、地點、數量、金額均詳如附表所示），藉此賺取差價牟利。嗣於106 年8月17日11時50分許，在臺北市○○區○○街000 巷00號，為警持搜索票前往執行搜索，當場查獲在場人許忠誠，並扣得第二級毒品甲基安非他命3 包及其所持用之上開行動電話等物，復因許忠誠供出持有之前開第二級毒品來源，而於106年9 月14日17時20分（原審誤載為上午7 時，應予更正）許，在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號，為警持搜索票前往執行搜索而查獲林鴻翔，始得悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第128 至132 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第154 至155 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林鴻翔於本院審理中坦承不諱（見本院卷第127 、132 、153 、158 至159 頁），復經證人許忠誠於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32897 號【以下稱偵卷】第23至24、121 至122 頁，原審卷第210 至216 頁），並有證人許忠誠與被告之門號0000000000號之通話紀錄、被告與證人許忠誠之微信對話內容擷圖、臺灣新北地方法院106 年聲搜字第1052號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊106年8 月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局106 年9 月11日北市警鑑字第10636365000 號函及所檢送臺北市政府警察局106 年北市鑑毒字第489 號鑑定書、扣案物照片、通聯調閱查詢單（以上見偵卷第35、37至38、47至53、57至61、65、72頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，均堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命之價格應較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告如附表所示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前①因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院分別以104 年度簡字第1281號及104 年度簡字第3462號判決判處有期徒刑5 月及4 月確定，並由臺灣新北地方法院以104 年聲字第3995號裁定應執行刑為有期徒刑8 月確定；②因毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院分別以104 年度訴字第73號及104 年度簡字第4970號判決判處有期徒刑8 月、7 月、4 月及6 月確定，並由臺灣新北地方法院以104 年聲字第5629號裁定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；而上開①、②案件，因接續執行而於106 年3 月17日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑6 月16日（以下稱甲殘刑）；③因毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院分別以106 年度審簡字第1297號、106 年度簡字第7198號判決、107 年度簡字第1358號判決判處有期徒刑5 月、4 月（計3 罪）及6 月確定，嗣於106 年12月14日入監接續執行甲殘刑及③案件，迄今尚未執行完畢，雖有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然上開①案件之執行指揮書所載執行完畢日期為105 年4 月17日，此有相關執行指揮書附卷可參，是其雖分別於附表所示之時間再犯本件販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭之說明，仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後，曾有多次因施用毒品案件經法院論罪科刑之紀錄，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑，並僅就無期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑依法加重其刑。至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

㈢又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告就上開販賣第二級毒品犯行之主要部分或全部犯罪事實，於警詢中供稱：「（問：許忠誠供稱除8 月15日外，另在8 月8 日18時許及8 月9 日10時許，各以3 千元價格，在新北市○○○○○街000 巷0 號超商內，每次向你購得4 公克安非他命，你作何解釋？）沒有，我都騙他的，因為我朋友那邊沒有東西」、「（問：許忠誠於106 年8 月17日為警方查獲安非他命，並供稱警方查扣之安非他命毒品是在8 月15日至你住處新北市○○區○○○街000 巷00○0 號，以5 千元向你購買，你作何解釋？）我沒有賣安非他命毒品給許忠誠，是許忠誠叫我先幫他買安非他命，他再來我家跟我拿，我沒有獲利」等語（見偵卷第11至12頁）；嗣於偵查中供稱：「（問：是否有於106 年8 月8日18時0 分於新北市○○區○○○街000 巷0 號內之萊爾富超商、106 年8 月9 日10時許於新北市○○區○○○街000巷0 號內之萊爾富超商、106 年8 月15日10時許於你住處賣毒品給許忠誠？）我沒有賣給他，是他叫我幫他拿毒品，前面兩次我沒幫他拿，最後一次在我家時，我有幫他拿。可看我以前的案件，我有施用毒品，但我沒賣給人家過。」、「（問：106 年8 月15日10時許於你住處拿毒品給許忠誠、106 年8 月8 日18時0 分於新北市○○區○○○街000 巷0 號內之萊爾富超商處拿毒品給許忠誠，意見？）有，但我是先跟他收五千元，因我身上沒錢，我再拿該五千元去跟那個『咩咩』廖建智（他小我兩歲，他也是大觀國中，小我兩屆，好像沒前科）拿安非他命約四或六公克，但我沒證據，我也忘記他手機號碼，我都是打公共電話跟他聯絡。我106 年8月8 日18時0 分於新北市○○區○○○街000 巷0 號內之萊爾富超商處拿安非他命三至四公克給許忠誠，他拿給我三千元，隔日，106 年8 月9 日應是上午十時許（證人講的時間、地點、數量應沒錯），他拿給我三千元，我去跟『咩咩』即廖建智買安非他命三至四公克後，我再將該安非他命給許忠誠，我確實有拿安非他命給他，但我三次都是我幫許忠誠向『咩咩』即廖建智代買的，但我不確定中間我有無買比較多，分一些給許忠誠。」、「106 年8 月15日10時許，我是先拿許忠誠給我的五千元，因我身上沒錢，我再拿該五千元去跟那個『咩咩』廖建智拿安非他命約四或六公克，但我沒證據，因許忠誠在我家等，所以他沒看到，我都是打公共電話跟廖建智聯絡。我106 年8 月8 日18時0 分於新北市○○區○○○街000 巷0 號內之萊爾富超商處拿安非他命三至四公克給許忠誠，這次，我是先跟廖建智先拿安非他命，再分給許忠誠。106 年8 月8 、9 日我是分兩次跟廖建智拿安非他命，因許忠誠有密我，但我忘記拿幾克，只知拿較多比較便宜，檢察官可以看微信對話紀錄，都是許忠誠密我。」等語（見偵卷第147 至149 頁），是由被告前開陳述觀之，應係辯稱其係幫證人許忠誠向綽號「咩咩」之廖建智購買毒品，而非其本人販賣毒品予證人許忠誠，自難認被告有於偵查中曾自白販賣第二級毒品予證人許忠誠之構成要件事實，則其所涉前開販賣第二級毒品犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。

㈣又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；查被告就附表所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源，雖於警詢時供稱：其販售予證人許忠誠之毒品係向綽號「阿梵」之人所購得等語（見偵卷第11頁），並於偵查中供稱：係向「廖建智」之人所購得等語（見偵卷第149 頁），嗣經原審傳訊證人廖建智到庭作證，因證人廖建智否認與被告有何毒品交易或交付毒品之事，另改稱所指「廖建智」非此證人廖建智等語（見原審卷第217 至225 頁），然被告所供述之毒品上游廖建智，因被告未提供其聯絡方式，且其名下無申辦電話，經員警現場查訪並未居住戶籍地，無法掌握其行蹤及相關犯罪事證，故尚未查緝到案，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊107 年8 月22日北市警刑大一字第1076005034號函（見原審卷第141 頁）在卷可稽，自難認本案有何因被告之供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告如附表所示之販賣第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈤另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查被告所為本件販賣第二級毒品犯行，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，且本案販賣第二級毒品犯行計為3 次，實難認屬情節輕微，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開販賣第二級毒品犯行之法定本刑，如逕科以各該最輕刑度，並無過重之處，是被告如附表所示販賣第二級毒品之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，是辯護人主張本案應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚不足採。

四、沒收：

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

㈡未扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 支，係供被告聯絡如附表所示之販賣第二級毒品事宜所用，雖未扣案，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該犯行之主文項下宣告沒收之，並均依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告因附表所示之販賣第二級毒品犯行分別取得之價金3,000 元、3,000 元及5,000 元，雖未扣案，然均係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定於各該次犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又毒品之沒收，除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在買方犯罪之宣告刑項下為沒收之諭知，尚無在賣方犯罪之宣告刑項下宣告沒收之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要旨參照）；查證人許忠誠於106 年8 月17日為警查獲之第二級毒品甲基安非他命3 包，雖經證人許忠誠於警詢中證稱：上開毒品係於106 年8 月15日向被告購入等語（見偵卷第23頁），而應認係被告供販賣第二級毒品所用之毒品，然前開扣案物業由被告交付買受人許忠誠持有中，並於證人許忠誠所涉另案施用第二級毒品犯行諭知沒收銷燬，亦有臺灣新北地方法院106 年度簡字第2671號判決附卷可參，揆諸前揭說明，自無於本案另為宣告沒收銷燬之餘地。

五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理時，業已坦認本件販賣第二級毒品犯行，其犯罪後之態度與原審已有不同，原審未及審酌此情，而未納為量刑之依據，尚有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由；又被告上訴意旨主張適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定減輕其刑云云，雖無理由，業經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟念其於本院審理時尚能坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其為國中肄業之智識程度，從事木工之工作，未婚且無須扶養之家人，家庭經濟勉持之生活狀況（見原審卷第228 頁），再衡以其犯罪動機、目的、品行及所得利益等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及沒收，並定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮