臺灣高等法院108年度上訴字第718號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第718號

上訴人

即被告

林永欽

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1469號，中華民國107年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林永欽前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94 年10月7日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第4866號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以95 年度訴字第3558號判決判處有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4 月確定。復因犯施用第一級毒品罪，經新北地院分別以96年度訴字第2586號、第4397號判處有期徒刑10月、10月確定；再因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度審易緝字第30號判處有期徒刑6月確定，嗣經桃園地院以98年度聲字第525號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱甲刑）；另因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以97年度訴字第5346號判處有期徒刑1 年確定（下稱乙刑）；復因犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以100年度審易字第2101號判處有期徒刑7月確定；又因犯施用第二級毒品等罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度審簡字第155號各判處有期徒刑3月、3月、3月確定，嗣經臺北地院以101年度聲字第112號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱丙刑）；另因犯施用第一級毒品等罪，經臺北地院以101年度審訴字第586號分別判處有期徒刑10 月、4月確定；又因犯加重持有第二級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以102年度訴字第146號判處有期徒刑7 月確定，嗣經宜蘭地院以102年度聲字第557號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前揭甲、乙、丙刑接續執行，於104 年5月6日縮刑假釋出監付保護管束，迄於同年10月15日保護管束期滿假釋未被撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於107 年1月15日凌晨1時20分左右之採尿時點，回溯26小時內之某時（原審誤載為107年1月13日20時許，應予更正），在臺灣地區某不詳處所，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球內，以火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用前述第一級與第二級毒品一次。嗣於107 年1月13日晚間9時許，因林永欽位於新北市○○區○○○路000巷00號1樓之居所發生火災，經警到場處理並在該處某一房間內發現林永欽之相關司法文書，旁邊並置有疑似毒品物品，復經亦居住該處之黃浦芳表示在該房間內扣得之第一級毒品海洛因2 包（淨重3.4381公克，驗餘淨重2.8615 公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（淨重5.0706公克，驗餘淨重3.4580公克）係林永欽所有，員警懷疑林永欽有施用第一、二級毒品，遂循線至馬偕醫院尋獲林永欽，而經林永欽同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第97-99 頁、第120-122 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實所憑之依據及理由：

㈠、被告對於前述同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第8、85-86 頁，原審卷第166、184、191頁，本院卷第97、123 頁）；且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有尿液採驗同意書、檢體編號對照表及前開公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查（毒偵卷第32、34、64 頁）；此外，扣案之第一級毒品海洛因2包（淨重3.4381 公克，驗餘淨重2.8615公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（淨重5.0706 公克，驗餘淨重3.4580公克），並經臺北榮民總醫院鑑驗各含海洛因、甲基安非他命成分，有該院毒品成分鑑定書㈠㈡㈢附卷可憑（毒偵卷第89-91 頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡、被告前因施用毒品行為，曾受有如事實欄一所載之觀察勒戒暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可查。本次被告施用毒品之時間，雖距觀察勒戒執行完畢後已逾5 年，惟其曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，而被告本次施用第一級及第二級毒品之行為，已係3犯以上，自應逕行追訴處罰。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪與刑之加重減輕事由：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級與第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告施用前非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡、累犯之說明：被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。而就本案被告之累犯情節，本院考量其經執行之前案，為施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品等毒品犯罪，有其前案紀錄表在卷可參，足見其對於刑罰反應力薄弱，未見悔改之意，而重覆再犯同質性之毒品案件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、被告雖主張其主動向員警坦承有施用毒品犯行，應符合刑法第62條自首減刑之要件云云。惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。查本案係員警於107年1月13日獲報新北市○○區○○○路000巷00號1樓發生火災，經警消會同該里里長進入該址滅火後，復經該址承租人黃浦芳同意搜索，於該址發現注射針筒、吸食器、前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物，而上開毒品旁邊置有被告之相關司法文書等，嗣經黃浦芳指稱查獲毒品之房間為被告所居，上開毒品亦為被告所有，且黃浦芳僅施用第二級毒品，警方遂強烈懷疑被告有施用第一級毒品犯行，再經員警查證被告正因案通緝中，乃循線至馬偕醫院查獲被告等情，業據證人黃浦芳於警詢時證述明確（毒偵卷第3 頁反面-4頁）；核與證人即查獲被告之員警蔡松穎於本院審理時證述之情節相符（本院卷第118-119 頁）。又被告斯時為賭博、毒品危害防制條例案件之通緝犯，警方遂於107年1月15日至馬偕醫院逮捕被告，在該處製作第一份筆錄並採尿送驗，而因被告當時係胃出血住院，遂於107年1月17日始將被告帶回警局制作筆錄等情，為被告所不爭執，並有被告警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表等在卷可參（毒偵卷第7頁反面、第8頁反面、第10頁反面-11頁、第35-36頁）。依上可知，員警在客觀上已掌握具體線索、事證，合理懷疑被告有施用毒品之犯行，始至馬偕醫院逮捕並詢問被告，被告遂自白犯行，惟在此之前，警方業已「發覺」被告施用毒品犯嫌，則被告承認施用毒品之行為，僅能認屬自白，而非自首，尚難依刑法第62條規定減輕其刑。

四、維持原判之理由：

㈠、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，審酌被告曾因施用毒品案件受前揭矯治處遇及論罪科刑，猶不知悔改，再犯本案施用第二級毒品犯行，非但足以導致其個人精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，惟念施用毒品僅係戕害一己之身心健康，於他人法益未生實際侵害，且考量被告犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡其犯罪動機、目的、手段與情節、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。並就沒收部分說明：

1、查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬，毒品危害防制條例第18 條第1項前段定有明文。查扣案之海洛因2 包（驗餘含袋毛重合計4.0323公克）暨甲基安非他命5 包（驗餘含袋毛重合計5.1585公克），分屬查獲之第

一、二級毒品，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，而包裹前開毒品之夾鏈袋，係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用，且無論以何種方式刮取或分離毒品，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，應併予沒收銷燬。

2、扣案之針筒2 支，被告既堅詞否認為其所有（毒偵卷第86頁，本院卷第121 頁），且無其他證據足證係被告所有；而扣案之吸食器1 組，另案被告黃浦芳業於警詢時供承為其所有（毒偵卷第4頁），爰皆不為沒收之諭知。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、被告上訴意旨稱其係主動向員警坦承施用毒品犯行，應符合自首要件云云。然員警係掌握具體線索，認被告有施用毒品嫌疑，前往馬偕醫院逮獲被告，業如前述，故被告未符合自首要件。而原審於量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況、前案量處刑度等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑，並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。