臺灣高等法院108年度抗字第1766號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度抗字第1766號

抗告人

即受刑人

林品瀚

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國108 年9 月16日裁定（108 年度聲字第3169號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林品瀚（下稱抗告人）犯附表所示之各罪，分別經臺灣臺北地方法院及原審法院判處如附表所示之刑確定。茲檢察官向原審法院聲請定其應執行刑為正當，應予准許，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第53條、第51條第5 款，裁定抗告人應執行有期徒刑11月等語。

二、抗告意旨略以：附表各案件，因抗告人已於民國106 年3 月假釋出獄，而假釋之成立，其未執行之刑視為已執行完畢，故本件裁定不合法云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；又按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。而按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，同法第51條第5 款明定之。且按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233 號判決意旨參照）。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件，合先敘明。

四、經查，抗告人犯施用第二級毒品罪共2 罪，分別經臺灣臺北地方法院及原審法院判處如附表編號1 、2 所示之刑，均經確定在案，此有上開各判決、本院被告前案紀錄表存卷可佐。茲檢察官向最後事實審之原審法院聲請定其應執行之刑，因附表各罪均為抗告人於附表編號1 之罪判決確定前所犯數罪，且其中附表編號2 之罪刑係不得易科罰金之刑，附表編號1 之罪刑係得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，須經受刑人請求檢察官聲請，始得就上開不得易科罰金之罪刑與得易科罰金之罪刑依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，而抗告人業於108 年8 月28日請求檢察官聲請合併定其應執行刑，有臺灣桃園地方檢察署102 年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽，依同法第50條第2 項規定，本件自得依檢察官之聲請就上開各罪刑合併定其應執行之刑，是原審就此部分定刑之法定要件審核，均無任何違誤（但原裁定之附表就編號2 之罪，其犯罪日期誤繕為「109 年」9 月23日，應予更正）。

五、針對原審所定應執行有期徒刑11月，確在附表編號1 、2 之有期徒刑總和1 年1 月（即外部性界線）之範圍內，經核其定應執行刑之裁量權行使，並未逾越法律授予裁量權之目的，尚無顯然濫用裁量權而違反公平原則之情形，亦不悖於法律秩序之理念及法規範之目的，而未違反前述外部性及內部性界限，尚難遽指為違法。

六、至抗告人稱附表各罪已因假釋成立而執行完畢云云，然而：

㈠按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條第1 項、第2 項分別定有明文。是被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6 月以內，經法務部依法撤銷其假釋，其假釋既經撤銷，依前揭刑法第78條第2 項之規定，其出獄日數自不算入刑期內，必以未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，其前案之假釋經撤銷後，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則其原宣告刑，尚非已執行完畢（最高法院104 年度台非字第177 號判決意旨參照）。

㈡查本件抗告人①因違反毒品危害防制條例及犯詐欺罪，分別經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第7610號、103 年度審簡字第1217號判決判處有期徒刑6 月、4 月確定，嗣經該院以104 年度聲字第1315號裁定應執行有期徒刑9 月，徒刑期間為104 年5 月13日之至104 年8 月12日；②犯附表編號1所示之罪，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1056號判決判處有期徒刑6 月確定，徒刑期間為104 年8 月13日至105 年2 月12日；③因違反毒品危害防制條例（共3 罪）及犯偽造文書罪，分別經臺灣新北地方法院以104 年度易字第252 號及原審法院以104 年度審簡字第1086、921 號判決判處有期徒刑5 月、5 月、6 月、4 月確定，嗣經原審法院以107 年度聲字第1180號裁定應執行有期徒刑1 年5 月，徒刑期間為105 年2 月13日之至106 年7 月12日；④犯附表編號2 所示之罪，經原審法院以103 年度審易字第2827號判決判處有期徒刑7 月確定，徒刑期間為106 年7 月13日至107 年2 月12日；抗告人於104 年5 月13日開始執行①之刑期，於104 年8 月13日接續執行②之刑期，再於105 年2 月13日接續執行③之刑期，尚未執行完畢即於106 年3 月23日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間因故意犯施用第二級毒品罪（共4 罪），經臺灣新北地方法院以106 年度審易字第2435號判決各判處有期徒刑6 月，定應執行有期徒刑1 年6 月確定，從而經法務部撤銷上開假釋，以臺灣臺北地方檢察署108 年執更助字第392 號指揮書指揮執行殘刑9 月20日，並接續執行上開有期徒刑1 年6 月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是抗告人於③、④尚未執行完畢之所餘刑期內，上開假釋既經撤銷，自仍應執行③、④所示宣告刑之殘刑，不能認已執行完畢，則本件檢察官依受刑人之請求，就附表編號1 所示之罪（即②）合併尚未執行完畢之附表編號2 所示之罪（即④）向原審法院聲請定其應執行刑，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未全部執行完畢，仍應就附表編號1 、2 之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之部分，於換發執行指揮書時應予以扣除而已，是原審法院據以依法定刑如原裁定所示，核無違誤，抗告意旨認附表所示2 罪因假釋皆已執行完畢，不應再定刑云云，容有誤會，並非有理。

㈢至於抗告意旨提及之上開執行指揮書，檢察官亦已表明：本件定刑後尚須重核假釋殘刑（見原聲請函），故上開執行指揮書所執行之殘刑應仍會變動，併此指明。

七、綜上所述，原裁定就抗告人所犯附表所示各罪定應執行有期徒刑11月，經核於法並無違誤。抗告意旨以附表各罪均已執行完畢為由指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。