臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳介良

選任辯護人

蔡憶鈴律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國107年4月26日所為106年度訴字第14號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20991號、第20993號、第20994號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳介良（綽號「阿良」）明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA，俗稱搖頭丸)及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例所定之第二級及第三級毒品，均不得販賣，竟分別為下列行為：

(一)陳介良與鄧偉成（綽號「阿豪」，業經判刑確定）共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由陳介良使用門號0000000000號及鄧偉成使用門號0000000000號行動電話，與魏任佑（綽號「佑哥」）使用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後（聯繫內容如附表三編號1所示），再由陳介良於104年10月4日13時15分至29分間之某時，將鄧偉成以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命約17.5公克(半兩)、第三級毒品愷他命約50公克，持往臺北市萬華區漢口街之摩斯漢堡店附近，一併交付予魏任佑，並約定魏任佑日後應向鄧偉成支付新臺幣（下同)2萬5千元（包括甲基安非他命部分1萬元、愷他命部分1萬5千元）之對價，以此手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予魏任佑。

(二)陳介良與鄧偉成另共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由陳介良使用門號0000000000號及鄧偉成使用門號0000000000號行動電話，與魏任佑使用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後（聯繫內容如附表三編號2所示），再由陳介良於104年11月9日21時50分稍後某時，將鄧偉成以不詳方法取得之第二級毒品MDMA計100顆，持往臺北市萬華區漢口街之摩斯漢堡店附近，交付予魏任佑，並約定魏任佑日後應向鄧偉成支付2萬3千元之對價，以此手法，共同販賣第二級毒品MDMA予魏任佑。

二、陳介良明知甲基安非他命為藥事法所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105年3月22日11時52分起使用門號0000000000號行動電話，與周育楓使用門號0000000000號行動電話聯繫轉讓甲基安非他命事宜後，嗣於105年3月24日某時，在其當時位於新北市○○區○○路000巷00號0樓居所，無償轉讓甲基安非他命約毛重10公克（含袋，淨重未達10公克）予周育楓。

三、陳介良明知伽瑪羥基丁酸（GHB）、甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第二級及第三級毒品，竟另基於持有第二級及第三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意，於105年4月27日前某時，以不詳方法取得如附表二所示之第二級及第三級毒品而同時持有之，嗣並萌生意圖販賣而持有第二級及第三級毒品以營利之犯意，擬俟機將上開所持有之毒品販賣予他人，惟於尚未著手販賣之際，為警於105年4月27日13時30分許，持搜索票至其當時位於新北市○○區○○路000巷00號0樓0室居所搜索，扣得如附表二編號1、3所示之伽瑪羥基丁酸、愷他命、編號2所示甲基安非他命之其中3包、電子磅秤4台及其聯繫上述販賣毒品及轉讓禁藥事宜使用之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物；並於翌（28）日凌晨12時55分許，經陳介良同意搜索後，在新北市○○區○○街00巷0號，扣得如附表二編號2所示甲基安非他命之其餘9包，始悉上情。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第72至75頁）或未表示任何爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告未提及偵查或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第 1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，均據上訴人即被告陳介良於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第71頁、117頁），核與證人即購毒者魏任佑於偵訊及原審審理時（見偵20991卷第289至293頁、原審卷一194頁反面至201頁）、證人即受讓禁藥者周育楓於偵訊時所述主要情節（見偵20991卷第297至299頁）均大致相合，且有電子磅秤4台、SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表二編號1至3所示之毒品扣案可資佐證，而上開扣案毒品經送鑑定結果，各為第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）、甲基安非他命及第三級毒品愷他命無誤，數量如各該編號「毒品數量」欄所示等情，有各該編號「鑑定報告(附卷處)」欄所示之毒品鑑定書存卷可證，此外並有臺灣臺北地方法院105年度聲搜字第626號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局105年4月27日及同年月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵20994卷第27至30頁反面、37至40頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵20991卷第77至80頁）、臺灣臺北地方法院通訊監察書（見偵20991卷第203至208頁、251至253頁）、相關通訊監察譯文（見偵20991卷第149頁、如附表三「譯文附卷處」欄所示者）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

(二)綜觀附表三編號1所示通訊監察譯文內容，佐以證人魏任佑於偵訊時所證：譯文中「冰塊」指甲基安非他命（筆錄略載為安非他命），「半」指17.5公克(半兩)，「褲褲」指愷他命，「他」指鄧偉成等語（見偵20991卷第290、291頁），可見證人魏任佑自始知悉鄧偉成即將進貨取得第三級毒品愷他命（暗語「進褲褲」，見附表三編號1、③），遂於104年10月3日15時2分打電話給鄧偉成，以「你那個那時候可以？」等語，欲與鄧偉成相約交易毒品之時間，經鄧偉成回覆「明天」（見附表三編號1、①）；嗣魏任佑於同日與被告電話通話中，要求被告轉知鄧偉成「我2種都需要」等語（見附表三編號1、③），表明其擬同時購買2種毒品，且於不久後被告打電話告知「他說有，晚上就來」等語，傳達鄧偉成表示其擬購買之2種毒品將於當天晚上到貨，其未要求立即交易，乃回覆「你明天拿來給我」等語（見附表三編號1、④），顯指仍待翌日即104年10月4日再進行毒品交易。又104年10月4日13時15分魏任佑接獲已到達約定地點之被告來電時，其表明要下去見面（見附表三編號1、⑦），可見有與被告見面交易之後，嗣魏任佑於同日13時29分打電話給鄧偉成，稱「你冰塊是拿半給我嗎？」、「錢我過2天給你」等語（見附表三編號1、⑧），顯係與鄧偉成確認已完成交易之其中第二級毒品甲基安非他命之實際數量，且要求日後再向鄧偉成支付購毒之對價，並為鄧偉成所同意等情，均屬灼然。據此，堪認被告所稱：104年10月3日我沒有過去與魏任佑見面，係於翌日即104年10月4日過去見面，同時將甲基安非他命約17.5公克及愷他命約50公克一併交付予魏任佑等語（見本院卷第71頁），尚非全然不足採信。雖證人魏任佑就上開交易第三級毒品愷他命部分，於警詢及偵訊時稱：我是跟被告購買愷他命，時間是104年10月3日21時云云（見偵20991卷第129頁反面、291頁），惟與上揭客觀事證明顯矛盾。並考量證人魏任佑所述上開愷他命與甲基安非他命之交易地點相同，均在臺北市萬華區漢口街之摩斯漢堡店附近，且交易時間亦屬接近，是否有混淆之虞，已堪質疑，況魏任佑係自始知悉鄧偉成即將進貨取得愷他命，特別打電話給鄧偉成相約於104年10月4日進行交易，已見前述，且於警方當時已對相關行動電話均實施通訊監察之下，未見有何變更約定或提前進行交易之跡證，洵難僅憑上開魏任佑之單一指證，遽為不利於被告之認定，其此部分之證述尚難採信。是應認此次毒品交易(即事實欄一、(一)所示部分)，係由被告於附表三編號1、⑦所示通話後、附表三編號1、⑧所示通話前，亦即104年10月4日13時15分至29分間之某時，將鄧偉成以不詳方法取得之甲基安非他命約17.5公克(半兩)、愷他命約50公克，持往臺北市萬華區漢口街之摩斯漢堡店附近，一併交付予魏任佑，而同時進行該2種毒品之交易。公訴人無視證人魏任佑於附表三編號1、④所示通話中，已明確告知被告「你明天拿來給我」等語，猶認其中愷他命部分（即起訴書附表一編號4所示部分），係於該次通話後，即104年10月3日21時12分之後某時進行交易，而與甲基安非他命部分（即起訴書附表一編號1所示部分），為分別2次不同之交易云云，難認可採。

(三)又被告稱事實欄一、(一)及(二)所示之毒品交易，其均僅負責將鄧偉成提供之毒品持往交付魏任佑而已，未經手向魏任佑收取任何交易對價，金錢部分均係由鄧偉成自行與魏任佑處理等語（見本院卷第71頁），徵以魏任佑於完成事實欄一、(一)所示交易後，隨即打電話給鄧偉成，以「錢我過2天給你」等語，要求日後再向鄧偉成支付購毒之對價，為鄧偉成所同意乙情，已如前述，且鄧偉成當時在電話中聽聞魏任佑要求日後給付對價，未出言表示不悅，或催促盡快支付，乃回答「不急，好」等語（見附表三編號1、⑧），難認此種日後再給付對價之交易模式係屬特殊情況，不能排除其二人間之其他毒品交易亦有約定由魏任佑日後再向鄧偉成支付購毒對價之合理可能性，堪認被告所稱尚非無據。雖證人魏任佑於偵訊時稱：「錢是當場給他」、「本來是要過二天才給他，但之後我當場就算給他了」（見偵20991卷第290頁）；復於原審審理時謂：「錢一定是當場給的，他才會給我貨」云云（見原審卷一第195頁反面），惟經檢察官及原審當庭提示相關通訊監察譯文並告以要旨，魏任佑於偵訊及原審審理時均未否認其於附表三編號1、⑧所示通話中，確有要求鄧偉成同意日後再支付購毒對價，則魏任佑在已經與被告見面交易結束之後，嗣與鄧偉成通話之時，既仍在電話中要求延後支付對價，足證被告確實未於交易時當場向其收取金錢，即便魏任佑日後果有支付，付款時間亦必係在上開其與鄧偉成通話之後。詎魏任佑竟謂有當場支付金錢云云，難認與事實相合，此部分片面說詞，亦不足採為不利於被告之論據。此外，復查無積極證據足認被告除了負責交付毒品之外，亦有經手收取金錢對價之行為，應從有利於被告之認定，認本案被告參與事實欄一、(一)及(二)所示之毒品交易模式，均係由被告交付毒品予魏任佑，並約定魏任佑日後應向鄧偉成支付上述對價。

(四)按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。本案被告自甘參與，負責將鄧偉成以不詳方法取得之毒品持往交付購毒者，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施不可或缺之犯罪構成要件行為，而與鄧偉成共同達成犯罪之目的，是其與鄧偉成間有共同犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。次按甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA，俗稱搖頭丸)均是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命（Ketamine，俗稱K他命）則是同條項第3款所定之第三級毒品，均屬法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本案固未能查悉被告參與事實欄一、(一)及(二)所示毒品交易之確切利得金額，惟其及鄧偉成均與魏任佑非親非故，竟甘冒遭查獲犯罪之風險，每次均由被告大費周章攜帶數量非少之毒品外出，親自前往約定地點與魏任佑進行交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告與鄧偉成無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情，其自始有營利之主觀犯意，亦無疑義。且被告均已向魏任佑交付毒品而完成交易，即令鄧偉成同意魏任佑日後再行付款，充其量為已否取得犯罪所得之問題，洵無礙其販賣毒品既遂之認定，附此敘明。

(五)從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪：

(一)按甲基安非他命除了是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，且是安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條9第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本案被告轉讓甲基安非他命之數量，依證人周育楓所述為「大約10公克」，依有利於被告之認定，難認其淨重已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權所定「淨重10公克以上」之標準（倘已達淨重10公克以上，其犯罪情節較為嚴重，且應依同條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，對於被告顯較為不利，辯護人以證人周育楓未提及其所述上開重量是否含有包裝乙節，爭執不可以認定淨重未達10公克以上云云，洵有誤會），且被告亦無同條例第9條所定情形，應適用藥事法之規定。

(二)核被告就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪；事實欄一(二)所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。其中事實欄一(一)、事實欄三部分，分別以一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯規定，各從一重論以販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告就事實欄一(一)、(二)販賣毒品前持有各該第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；事實欄一(一)販賣前持有第三級毒品愷他命部分，因無證據足認其持有數量達純質淨重20公克以上，是其販賣前持有愷他命之行為係屬不罰，即無為嗣後販賣之高度行為所吸收之問題。事實欄二轉讓禁藥前持有甲基安非他命部分，與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，是其高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，此部分低度之持有甲基安非他命行為，自不能再割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。事實欄三意圖販賣而持有第二、三級毒品部分，其持有第二、三級毒品純質淨重各20公克以上之低度行為，為其高度之意圖販賣而持有第二、三級毒品行為所吸收，不另論罪。又被告就事實欄一(一)、(二)之販賣第二級毒品罪，與鄧偉成互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯前開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。查被告於警詢時，經警方提示附表三編號1、2所示之部分通訊監察譯文並告以要旨，已坦承該等電話聯繫內容均與毒品交易有關（見偵20991卷第46頁反面至47頁），嗣並明確供承其確有販售毒品給魏任佑等語（見偵20991卷第48頁）；又被告於警詢時供承為警查獲之毒品有供販賣之用（見偵20991卷第45頁反面），嗣於偵訊時經檢察官詢問對於持有第二級及第三級毒品純質淨重20公克以上是否認罪時，被告亦當庭表明認罪（見偵20991卷第311至312頁），堪認其於偵查中對於本案販賣毒品（即事實欄一、(一)及(二)部分）及意圖販賣毒品而持有毒品（即事實欄三部分）之主要事實均曾為肯定之供述，且檢察官於起訴前，未就意圖販賣而持有毒品部分進行偵訊，嗣被告於本院準備程序及審理時均已認罪不諱，已見前述，揆諸上開說明，應認所犯上開販賣第二級毒品罪共2罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，均合於偵審自白減刑之要件，爰均依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於所犯轉讓禁藥罪（即事實欄二）部分，按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），本案被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，縱於偵審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而僅屬刑法第57條科刑審酌之範圍。辯護人爭執仍應適用毒品危害防制例第17條第2項規定減刑云云，難認可採。又依被告犯罪情節、行為惡害、所轉讓禁藥之數量等，審酌其一切犯罪情狀，難認其有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

(四)按刑法第62條前段之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件。所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺 (最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。查警方於案發前已持續對被告及鄧偉成等人實施通訊監察，有相關通訊監察書可參（見偵20991卷第203至262頁）。而依警員陳炳輝於查獲後所出具之職務報告記載略以：105年4月17日13時30分許，在新北市○○區○○路000巷00號0樓執行搜索，當場查獲被告持有甲基安非他命（報告略載為安非他命，下同）3包，偵辦過程中多次要求被告交付其他藏匿之毒品，嗣被告方於105年4月28日上午坦承另藏放安非他命於他處，並帶同警方前往新北市○○區○○街00號取出藏於之甲基安非他命9包等語（見原審卷一第234頁）。且證人陳炳輝於原審審理時到庭證稱：當初通訊監察的對象就是被告跟鄧偉成販賣毒品，依照通訊監察結果，認為他們二人販賣、持有毒品的數量不少，當時知道有甲基安非他命跟愷他命，因為在宜安路的處所沒有起獲大量毒品，跟通訊監察監察的結果有差異，所以我們覺得還有其他毒品藏匿在其他處所，才跟被告溝通，請他把藏匿的毒品交出來等語（見原審卷二第8頁正反面）。堪認本案警方係依持續對被告及鄧偉成等人實施通訊監察之結果，已有確切之根據合理懷疑被告持有第二級及第三級毒品擬供販賣之用，經向法院聲請搜索票獲准，至上址居所實施搜索，已扣得部分毒品後，研判被告尚藏匿持有其他甲基安非他命，再經調查詢問被告之後，嗣被告始供承確實另將所持有之其他甲基安非他命藏匿他處，並自願性同意帶警方前往該處搜索查獲。況依上揭毒品鑑定書（見偵20994卷第75至77頁）及相關扣押物品目錄表所示（見偵20991卷第54頁反面），警方第一時間在上址居所扣得之毒品，包括附表二編號1所示之伽瑪羥基丁酸、編號2所示甲基安非他命之其中4包（合計淨重約39公克，純度約97%，僅此部分之純質淨重即已達20公克以上）、編號3所示之愷他命（驗前總純質淨重約43.38公克），已達相當數量，益徵被告於供承另將毒品藏匿他處之前，警方對於其意圖販賣而持有第二級及第三級毒品之犯行，顯已有合理之可疑，揆諸上開說明，難認與刑法第62條前段自首要件相合，是辯護人主張此部分應成立自首云云，顯有誤會。

三、撤銷改判（事實欄一、(一)、(二)及事實欄三，即原判決附表一編號1、4、5及意圖販賣而持有毒品罪）部分：

(一)此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、關於事實欄一、(一)（即原判決附表一編號1、4）部分，被告係與鄧偉成同時販賣第二級、第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷，已如前述，原判決認應分別成立2罪，已有違誤；2、關於事實欄一、(一)、(二)（即原判決附表一編號1、4、5）及意圖販賣而持有毒品罪部分，被告於本院審理時均坦承犯罪，合於偵審自白減刑之要件，原判決未及審酌及此，未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽；3、被告參與販毒之手法，係負責交付毒品予購毒者魏任佑，並約定魏任佑日後向鄧偉成支付對價乙情，業經本院論述如前，且查無證據足認被告已因而獲取犯罪所得，原判決諭知共同沒收追徵被告之犯罪所得，難認有據。被告執此提起上訴，經核為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告自承有施用毒品之惡習，應深知毒品危害人之身心健康甚鉅，竟無視嚴刑竣法及毒品之危害性，與鄧偉成共同販賣毒品以營利，足以散播毒害，另意圖販賣而持有相當數量之毒品，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，並考量其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、分工情形、每次販賣及持有毒品之種類及數量、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第118頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並考量所犯各罪之罪質、每次犯罪之方法、過程、態樣大致近似，販毒對象為同一人等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑如主文第二項所示。

(二)沒收：

1、被告行為後，刑法總則沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。又毒品危害防制條例第18條第1項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上揭修正後之毒品危害防制條例規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，依「特別法優先普通法」原則，關於查獲之第一、二級毒品及供販賣毒品所用之物之沒收，依修正後刑法第11條但書規定，均應優先適用上揭修正後即現行毒品危害防制條例規定。

2、扣案如附表二編號1、2所示之物，為本案查獲被告意圖販賣而持有之第二級毒品，連同其包裝瓶及包裝袋，因無從與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬（採樣鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸諭知沒收銷燬）。扣案如附表二編號3所示之物，為本案查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，為違禁物，連同其包裝袋，因無從與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於該罪刑項下宣告沒收（採樣鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸諭知沒收銷燬）。扣案之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以聯繫販賣毒品事宜使用之物；電子磅秤4台，則為被告犯意圖販賣而持有毒品罪使用之物，均據被告供承在卷，且有上揭通訊監察譯文可佐，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。至於本案查獲時所扣得之其餘物品，查無證據足認與本案有何直接關聯性，爰均不予諭知沒收，併此敘明。

四、駁回上訴（事實欄二，即原判決附表一編號9）部分：此部分原審以被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項等規定，審酌被告之素行狀況，其任意轉讓甲基安非他命予他人施用所生之危害，犯後坦承犯行等，兼衡其教育程度、工作及收入情形、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月；並說明扣案之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有、供其犯本案轉讓禁藥罪所用之物，業據被告供承在卷，且有相關通訊監察譯文可稽，爰依刑法第2條第2項、第38條第2項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起此部分上訴，由辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定減輕其刑云云，均不足採，業經本院論述如前。此外，被告固請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。原判決已敘明所考量之上述一切情狀，說明其量刑審酌之根據，未逾越法律所定界限，且無違反經驗法則、論理法則、比例原則或濫用權限之違法情事。上訴意旨未具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法或不當情形，其徒憑前詞，泛求從輕量刑，難認有理。從而，此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第 19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。