臺灣高等法院108年度上訴字第1700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1700號

上訴人

即被告

簡志培

選任辯護人

曾文杞律師（法扶律師）

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第552 號，中華民國108 年4 月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5711號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

簡志培因與陳翔寧有債務糾紛，心生不滿，明知陳翔寧位於宜蘭縣○○鄉○街○路00巷00號之住宅現供人使用，竟基於放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，先於民國107 年9 月26日晚間11時4分許，至宜蘭縣五結鄉中正路二段之中油羅東站購買汽油，以寶特瓶盛裝約8 分滿之汽油（92無鉛汽油共2.03公升）後，即於同日晚間11時15分許，騎乘機車、攜帶該汽油1 瓶、打火機1 個前往陳翔寧上開住處，將汽油潑灑在該住處門口地面、窗戶等處，並取出打火機1 支欲點燃汽油時，因陳翔寧之弟弟陳翔瑋在該屋內客廳嗅得汽油味，跑出門外見狀，即搶下簡志培手中之打火機復與簡志培發生扭打，簡志培始未及著手點火。嗣經警據報到場處理，並扣得簡志培所有裝有汽油之寶特瓶1 瓶、打火機1 個，始悉上情。

理由

壹、證據能力：本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據（本院卷第75、112 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告簡志培固供認預備放火犯行，惟辯稱：伊當日沒有帶打火機，且係潑灑汽油在騎樓外之柏油路及柱子云云。辯護意旨稱：被告雖有潑灑汽油，但數量不多，意在嚇阻陳翔寧對其不利，且被告僅潑灑汽油在住宅門前騎樓接近柏油路面處，非潑灑於門、窗，又依勘驗監視器擷取畫面，被告並無持打火機，根本無從點火引燃，是被告應無放火燒燬現供人使用住宅之犯意云云。經查：

一、被告與陳翔寧有債務糾紛，其於前揭時、地購買汽油，以寶特瓶盛裝約8 分滿之汽油（92無鉛汽油共2.03公升）後，即騎乘機車、攜帶該汽油1 瓶，前往陳翔寧上開住處潑灑汽油，因告訴人即陳翔寧之弟弟陳翔瑋聞到汽油味，跑出門外見狀而與被告發生扭打等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供陳在卷（警卷第1 至3 頁；偵卷第4 至5 頁；原審卷第34、60頁；本院卷第73至74、114 至116 頁），並據證人即告訴人陳翔瑋、證人即案發現場附近之人簡僑緯於偵查及原審證述在卷（偵卷第24至25頁；原審卷第51至58頁），復有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣中油統一發票各1 份、監視器擷取畫面7 張、現場照片、被告所騎乘之機車照片、裝有汽油之寶特瓶及打火機1個照片在卷可稽（警卷第11之1 、12至16、19至27頁），並經本院勘驗案發現場附近監視錄影畫面，而製有勘驗筆錄可稽（本院卷第77頁），且有打火機1 個扣案可佐。此部分事實，首堪認定。

二、被告主觀上有放火燒燬現供人使用之住宅之犯意：

（一）證人陳翔瑋於偵訊時證稱：那天我坐在家裡一樓看電視，看到外面有人影，有聞到汽油味，就出來看，被告將汽油潑在我家門口及門窗，手上有拿打火機作勢要點，我就過去過去跟被告發生扭打，要把他打火機搶過來等語（偵卷第24頁反面至第25頁）；復於原審證稱：「（你在偵查中說被告把汽油潑在你家門口及門窗，是指哪裡？提示警卷第25頁照片）我住處的門口跟住處的窗戶，都在騎樓裡面。25頁我所指的地方就是被潑的地方，門檻那裡黑黑、濕濕的就是。窗戶下有木頭鞋櫃，騎樓還有停放二台機車；當時被告拿打火機，我看不清有無潑汽油的動作，因為外面很暗，我是聞到汽油味道，我從家裡出來時被告已經站在我家門口，拿著寶特瓶，且窗戶及地上都濕濕的；他手上有拿著打火機，汽油已經潑好了，我就過去搶他的打火機，跟被告扭打，後來先把打火機搶下來，打火機後來掉在地；搶打火機的時候變成在騎樓外扭打，寶特瓶在騎樓外扭打的時候就掉了；（提示警卷第25-26 頁編號13-14照片，你說潑灑的位置在門跟窗戶，你這樣說是因為那裡濕濕的，你發現濕濕的地點究竟在哪裡？）正門口處下面，就是照片中我手指的地方，一攤都濕濕的（證人當庭於第25及26頁照片中以紅色筆圈出位置）等語（原審卷第56至58頁）。

（二）證人即居住於陳翔寧住宅附近之簡僑緯於偵查中證稱：當日我看到簡志培騎機車來回，後來又回來時，我有看到他機車的腳踏墊上面有一瓶保特瓶罐子，往我家的方向騎過去，我就走過去，他情緒很激動，叫我不要過去，說如果我再走過去，連我家也要燒，我就看到那瓶保特瓶裡面是裝汽油，我又看他手上有打火機，被告就離開了；後來我再回去看的時候，我看到被告跟陳翔瑋在拉址爭執，地點是在我家隔壁約2 、3 間的房子前面等語（偵卷第24至25頁）；復於原審證稱：當天我看到被告進出附近4 次，第3 次我在廟那裡，看到被告騎機車，踏板上有寶特瓶，我就跟著進去，他手上有拿著打火機，我就勸阻他，當時被告有跟我說不要靠近，不然連我家也要燒，他就離開了。第4 次我在廟那裡看到被告又進來，我就走回我家那邊，看到陳翔瑋跟被告在扭打，我有看到陳翔瑋搶著被告的打火機等語（原審卷第51至54頁反面）。

（三）審酌證人陳翔瑋就案發當日於屋內嗅得汽油味，跑出門外見被告手持有打火機，而與被告發生扭打、搶下打火機，並見騎樓下之大門前地板、窗戶均有被潑汽油之油漬等節，均證述詳盡，復有前揭現場照片可稽（警卷第25-26 頁）。且被告於警詢時亦自承：我有潑灑汽油在陳翔瑋他家騎樓，因為我跟陳翔寧有債務糾紛，陳翔寧就住在陳翔瑋家，一時氣憤就朝他們家潑灑汽油了等語（警卷第3 頁），是證人陳翔瑋所證被告確有朝騎樓下之大門前地板、窗戶潑灑汽油等情，堪以採信。而證人簡僑緯雖未目擊被告潑灑汽油於陳翔寧住宅之經過，但其就案發當日先見被告攜帶保特瓶、打火機騎車進入巷內，被告並警告簡僑緯不要靠近，否則連他家一起燒，嗣又於巷內見陳翔瑋與被告扭打，陳翔瑋並搶下被告之打火機等節，證述明確。且證人簡僑緯、陳翔瑋所證案發時被告確有攜帶打火機，嗣與陳翔瑋扭打時遭搶下乙節，互核相符，參以被告自承有抽煙習慣，均以打火機點菸等語（本院卷第115 頁），並有打火機1 個扣案可佐，自堪採信。綜合上開事證，足認被告確有於上開時、地，潑灑汽油於住宅騎樓下大門前地板及窗戶上，並手持打火機準備點火。是被告及辯護人辯稱：被告並未攜帶打火機、僅潑灑汽油於騎樓外之柏油路、柱子云云，顯係卸責之詞，難認可採。另打火機體積小，可隨身藏放，縱依本案現場附近監視錄影畫無法辨認被告持打火機前往陳翔寧住宅，仍無從為有利於被告之認定，附此敘明。

（四）汽油之揮發性高、易燃，倘若將汽油潑灑在地面等處後經揮發至空氣中，遇有火星極易引燃，並迅速擴散延燒而造成公共危險，此為一般智識程度、通常社會生活經驗者所週知之常理。且案發時被告潑灑汽油之位置附近，尚擺設有木製鞋櫃、機車等易燃物，業據陳翔瑋證述在卷（原審卷第56頁），且有現場照片2 張在卷可參（警卷第25、26頁），而被告為高職畢業之教育程度一節，業據其供陳在卷（本院卷第117 頁），係智識能力正常之成年人，其對於如點火引燃油氣之行為，極有可能因火勢延燒一旁之易燃物品後無法控制，致住宅燒燬之情事當有所認識。又扣案之打火機功能完好，可以點火乙節，亦經原審勘驗無訛（原審卷第59頁）。是被告既知悉點火引燃油氣有燒燬該住宅之可能，竟仍持打火機準備點火，其主觀上具有放火燒燬該住宅之犯意，至為明確。況被告於本院審理時供承：我承認我預備犯罪，我買汽油目的是要縱火，但沒有著手等語（本院卷第114 頁），益徵被告當時並非僅係單純嚇阻陳翔寧對其不利，其主觀上具有放火燒燬現供人使用住宅之犯意甚明。是辯護意旨稱：被告並無放火燒燬現供人使用住宅之犯意云云，亦無可採。

三、被告雖有於住宅門窗潑灑汽油，但未及著手點火即遭阻止，行為止於預備階段：

（一）按刑法第25條第一項所謂「著手」，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第173 條第1 項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。如尚未著手於「點燃引火媒介物」之行為，尚屬預備階段（最高法院86年度台上字第4311號、92年度台上字第4578號、103 年度台上字第2610號判決意旨參照）。次按行為人之行為僅止於傾倒汽油，尚未點火，仍不能謂對於放火罪之構成要件事實業已著手實行，自無成立未遂犯之餘地。而放火罪有處罰預備犯之明文，其點火前即開始著手實行犯罪前所為傾倒汽油之行為，尚屬犯罪之預備階段，應論以預備犯（最高法院97年度台上字第5151號判決意旨參照）。據此，可知放火罪「放火」著手與否之判定，應以行為人是否著手燃點目標物或引火媒介物為斷，換言之，必須存在一個點火的動作，始能認為係放火行為之著手實行。至於行為人潑灑易燃的物質，既然尚無點火之火源之存在，即非「放火」之構成要件行為，僅屬預備階段。

（二）依證人陳翔瑋之上開證述，可知被告潑灑汽油後，並手持打火機準備點火之際，隨即遭陳翔瑋制止並奪下打火機，期間被告僅手持打火機，但沒有點燃的動作，亦無打出火花的情形。是以，被告案發時並無撥打火機之點火舉動。況案發時，被告已潑灑汽油於現場，若被告確有撥動打火機點火之舉動，其所產生之零星火花，將點燃油氣而使現場陷入火海，然本案現場並無任何起火燃燒之情形，益徵被告當時尚未著手於「點燃引火媒介物」之放火行為。是被告當時尚未及以打火機點火之際，即為陳翔瑋加以制止，其犯罪行為，僅止於潑灑汽油、持打火機，既尚未點火，依前開說明意旨，仍不能謂被告對於放火罪之構成要件事實業已著手實行，自無成立未遂犯之餘地。而放火罪有處罰預備犯之明文，其點火前即所為潑灑汽油、拿取打火機之行為，尚屬犯罪之預備階段，應論以預備犯。

四、綜上，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第173 條第4 項、第1 項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪。公訴意旨認被告所為係犯同條第3 項、第1 項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，容有未洽，惟因起訴事實與本院認定之事實，僅未遂與預備行為樣態之差異，罪名未有變更，自毋庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

二、被告前因妨害自由案件，經本院以103 年度上訴字第639 號判處有期徒刑3 月確定，並於103 年4 月9 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參（本院卷第4頁至第5 頁），被告於受前開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。而被告前有犯行既經執行完畢，又故意再犯本案之罪，符合累犯者對刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨。

肆、撤銷改判及量刑之理由

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告所為，係犯刑法第173 條第4 項、第1 項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪，已如前述，原審認被告已著手放火行為之實行，論處同法條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，其法律之適用，尚有未洽。②刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，且最高度及最低度刑同加重之（刑法第67條）。而司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。是如被告成立累犯，應一律加重最高本刑，至最低本刑除符合上開司法院釋字第775 號解釋意旨所指情形外，亦應加重。本案被告成立累犯，且依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，已如前述。原判決誤認本案不依刑法第47條第1 項規定加重其刑（原判決第6 頁），於法有違。被告提起上訴，否認犯行，並以前揭詞情置辯。惟被告上訴否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述、指駁如前。是被告執前詞提起上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告僅因與陳翔寧有債務糾紛，即心生不滿，無視於放火可能造成人員傷亡或財物損失等公共危險，竟潑灑汽油於住處門前、窗戶，復持打火機準備點火，幸經陳翔瑋制止始未釀成大禍，其行為雖未造成實質損害，然仍有潛在相當危險性，已影響公共安全，實屬不該；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨自述高職畢業智識程度，目前賣早餐，月收入約4 萬元之家庭經濟生活狀況（本院卷第118 頁），暨犯後否認犯行，但已與陳翔寧達成和解（本院卷第126 頁和解筆錄）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。又被告前因槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等案件，分經臺灣臺北地方法院、原審法院於108 年1 月17日、108 年3 月12日各判處有期徒刑3 年6 月在案，有本院被告前案紀錄表在卷可查，顯不宜宣告緩刑，辯護人請求宣告緩刑，無從准許，附此敘明。

三、沒收：扣案之裝有汽油之寶特瓶1 瓶、打火機1 個，皆為被告所有、供本件犯行所用之物，事證已如前述，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第173 條第4 項、第1 項、第47條第1項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。