臺灣高等法院108年度上訴字第1984號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1984號

上訴人

即被告

胡建川

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第2103號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度撤緩毒偵字第275 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告胡建川係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪，均為累犯，分別判處有期徒刑10月、4 月，並就得易科罰金部分，諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨（略以）：依據大法官釋字第775 號意旨，係指出逕自以施用多次毒品行為，而為累犯，致使宣告刑大於法定刑甚多，此一認事用法，會有罪責不重，卻用法過苛之現象，亦違反比例原則。本件原審判決於認事用法上仍不脫舊思維之習慣，就抗告人該當累犯之刑度酌加上去，因而量處有期徒刑10月、4月，顯有瑕疵可議等語。

三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

四、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

五、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

六、查原審以被告犯行明確，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪，均為累犯，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，因而就被告施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑10月；另就被告施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準。本院審酌：

（一）就累犯加重其刑部分：

1.經查被告前①於民國92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3921號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以93年度毒聲字第1388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年5 月10日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第494 號為不起訴處分確定。②又於前述強制戒治執行完畢後5 年內之96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第99號判決判處有期徒刑8 月，並經減刑為有期徒刑4 月確定，業經執行完畢。③另於98年間因妨害自由等案件，經原審法院以99年度訴字第596 號判決分別判處有期徒刑5 月、9 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經上訴，經本院以100 年度上訴字第1519號判決駁回上訴後確定；④再於99年間因施用毒品等案件，經原審法院以99年度審訴字第1358號判決分別判處有期徒刑9 月、3 月，並定應執行有期徒刑10月，被告不服提起上訴，嗣經本院以99年度上訴字第4464號判決駁回上訴確定。前述③、④所示之刑，另經本院以103 年度聲字第2554號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，嗣於104 年12月22日假釋出監併付保護管束，並於105 年2 月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

⒉惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5 款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

3.查被告前有多次因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，及判處罪刑之紀錄，且其於本件構成累犯之前罪其一，即為分別施用第一、二級毒品罪，又被告於105 年2 月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢後未久，僅相隔9 月之時間，即又犯本件施用第一、二級毒品罪犯行。被告所犯前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審同此見解，因而就被告所犯本件各次犯行，均依刑法第47條累犯之規定加重其刑，自無違誤。

（二）就適用刑法第57條量刑部分：經核原審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事。

七、被告上訴意旨雖以原判決就其構成累犯之情節，一律加重，有違大法官就累犯罪做出的釋字第775 號解釋。惟查被告前已因施用毒品案件迭經觀察、勒戒、強制戒治刑之執行，並經法院判處罪刑確定在案，其於前案執行完畢後5 年內，再犯同性質之施用第一、二級毒品罪，足認被告仍未能自新、戒斷毒癮等情，業據原審審酌在內，並經本院逐一指駁如前，是原審就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當，本院經核亦符憲法比例原則及平等原則之要求。

八、綜上所述，被告上訴意旨並無理由，應予駁回。唯願被告經此次處罰能記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。