臺灣高等法院108年度上訴字第2502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2502號

上訴人

即被告

彭志華

選任辯護人

蘇明淵律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第478 號，中華民國108 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第12218 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭志華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得販賣、持有與轉讓，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意，分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之價格，販賣附表一所示數量之甲基安非他命予江庭嫈共3 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量均詳如附表一所示）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於附表二所示之時、地，無償轉讓附表二所示數量之甲基安非他命予江庭嫈施用1次。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告彭志華及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第151 、186 至188 頁，原審卷第110 、153頁，本院卷第140 頁），核與證人江庭嫈於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵字卷第48至53、163 至166 頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局扣押物品目錄表（所有人江庭嫈，見偵字卷第62-1、63頁）、自證人江庭嫈處扣得之甲基安非他命8 包之照片8 張（見偵字卷第94頁下方至第98頁上方）、被告（暱稱「qq」）與證人江庭嫈間之LINE對話紀錄翻拍照片共6 張（見偵字卷第104 至106 頁）、新竹縣政府警察局橫山分局芎林分駐所警員賴士鈞、顏夆霖於民國106 年12月1 日製作之職務報告各1 份（見偵字卷第8 、9 頁）、新竹縣政府警察局橫山分局106 年11月30日搜索扣押筆錄（受執行人江庭嫈，見偵字卷第60至62頁）、證人江庭嫈指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認編號3 即被告為犯罪嫌疑人，見偵字卷第80、81頁）、證人江庭嫈指認被告之相片影像資料（見偵字卷第82頁）、證人江庭嫈指認被告使用之車牌號碼000-0000號紅色自用小客車照片（見偵字卷第113 頁）在卷可稽。又員警自證人江庭嫈處扣得之甲基安非他命8 包，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS ）Full Scan Mode進行分析，均檢出甲基安非他命成分無訛，有該公司107 年3 月27日出具之報告編號A0000000、A0000000號藥物檢驗報告暨送驗檢體圖片共2 份在卷足憑（見偵字卷第201 至204 頁）。堪認被告上開任意性之自白與事實相符。再衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，且被告於偵審中均坦承犯行，其辯護人亦於原審審理時辯護以：被告本身是被毒品殘害之人，所以才想要賺取差價來作為下次購買毒品之金額等情（見原審卷第110 頁反面），是被告如事實欄一㈠（即附表一）所示行為時，其主觀上當具販賣甲基安非他命以營利之犯意，至為灼然。故本案事證明確，被告如事實欄一㈠（即附表一）販賣第二級毒品之犯行及事實欄一㈡（即附表二）轉讓禁藥之犯行，均堪認定。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。核被告如事實欄一㈠（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共3 罪。其販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡再按，甲基安非他命經行政院衛生署（即衛生署福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至二分之一。然本案並無積極證據足以證明被告轉讓予證人江庭嫈之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，應就被告轉讓甲基安非他命之犯行，適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。故被告如事實欄一㈡（即附表二）所為，核係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命犯行前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。

㈢被告上開販賣第二級毒品罪（共3 罪）及轉讓禁藥罪（1 罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由：

⒈查被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以101 年度審訴字第215 號判決判處有期徒刑1 年，經本院及最高法院先後以101 年度上訴字第2143號、102 年度台上字第102 號判決上訴駁回而確定，乃入監執行，於103 年7 月27日縮刑期滿執行完畢（嗣接續執行另案徒刑後，於106 年1 月23日假釋出監，假釋嗣經撤銷並執行殘刑，惟不影響構成累犯之徒刑執行完畢之事實），有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑。其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告甫受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開毒品案件執行完畢旋再為本案販賣毒品及轉讓禁藥等犯行，足見前開毒品案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉事實欄一㈠（即附表一）所示之犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查事實欄一㈠（即附表一）所示之3 次販賣第二級毒品犯行，業據被告於偵審中坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依法先加後減之。

⒊如事實欄一㈡（即附表二）所示之犯行則無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：查被告雖於偵審中對於事實欄一㈡（即附表二）所示之犯行亦坦承不諱，然此部分轉讓禁藥犯行，既因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，已如前述，則基於法律整體適用不得割裂原則，自無法依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒋本件無刑法第59條規定之適用：辯護人雖主張：關於被告販賣第二級毒品犯行部分，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品罪，雖依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，要無情輕法重之憾；且參酌被告自身曾有施用毒品經判刑執行之前案紀錄，就毒品對他人身體健康、對社會之危害難諉為不知，而其本案所犯販賣第二級毒品罪之犯罪情狀及對社會風氣及治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分請求，尚非可採。

四、上訴之判斷

㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1280號判決意旨參照）。原審以被告固屬累犯，惟衡酌被告所犯前案與本案，侵害之法益不同、罪質互異，而裁量不予加重其刑，然又未量處減輕其刑後之最低本刑，自有未合。且本院審酌被告構成累犯及本案情節，認仍應適用刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，業如前述，原審未依累犯規定加重，亦有未合。

㈡被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品3 次犯罪所得甚微，與一般販毒集團販賣予不特定多數人牟取暴利之情形有異，核其客觀情形，處以販賣第二級毒品法定刑度，顯有情輕法重之情狀，審酌刑法第59條之規定，減輕其刑；又原審判處被告如附表一、二所示之刑，卻合併執行達5 年6 月，稍嫌過重，請從輕量刑云云。

㈢經查，本件並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，業據本院論駁如前。再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，且原審對於被告所犯如附表一、二所示之罪所處之刑，定其應執行有期徒刑5 年6月，係在各刑中之最長期有期徒刑3 年9 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑11年10月以下，顯未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。

㈣從而，被告執前開情詞，提起本件上訴，固無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、科刑爰審酌被告前有多次施用毒品經法院判刑、執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其深知甲基安非他命對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其所為不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，審酌其販賣及轉讓毒品之數量、金額、次數，並衡酌被告自承國中肄業之智識程度、入監前職業為木工、離婚、育有兩名子女之家庭生活狀況（見本院卷第140 頁）等一切情狀，改量處如主文第2 項（即附表一、二主文欄）所示之刑，並定其應執行刑。

六、沒收

㈠如附表一販賣價格欄所示之金額，其中已分別收取新臺幣（下同）4,000 、4,000 元部分，均為被告犯罪所得，且均未扣案，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告為警查獲時經查扣第一級毒品海洛因2 包（毛重各為0.62公克、1.28公克）及甲基安非他命1 包（毛重為1.45公克），雖分屬第一、二級毒品，然均為被告另案施用第一、二級毒品所用，且經原審法院以107 年度訴字第791 號判決諭知沒收銷燬，爰不重複宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。