臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

梁興元

指定辯護人

林尚瑜律師(義務辯護)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第922號，中華民國108年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7084號、第23680號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與陳政杰（業經原審判處罪刑確定）均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳政杰與其真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之友人聯絡，取得摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸7支（下稱毒品香菸）後，再由甲○○以其使用之蘋果廠牌iPhone 6S智慧型手機（序號：000000000000000號、含SIM 門號：0000000000號）作為與購毒者之聯絡工具，而於民國107年2月28日某不詳時間，以上開智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信（WeChat），在微信公開之群組內，以暱稱「94愛快樂吸」，張貼「代PO，拋彩虹煙自取為先有優惠，地點中壢夜市……要的私」等文字，兜售上開毒品香菸以營利，適有新北市政府警察局林口分局警員於同日晚間7時14分許執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與甲○○聯繫，商議交易毒品事宜，甲○○於同日晚間7時34分許，應允以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣上開毒品香菸後，並約定在桃園市○○區○○路000 號前會面交易。嗣由陳政杰駕車搭載甲○○一同前往上開地點，2人到場後，先由甲○○下車向購毒者收款，陳政杰見甲○○順利取得販賣毒品之對價2,500 元後，伺機上前將上開毒品香菸塞入甲○○手中，甲○○復將該毒品香菸交付予佯裝購毒者之員警，員警見狀隨即表明身分，並當場逮捕甲○○，扣得上開毒品香菸7支及智慧型手機1支。一旁之陳政杰見甲○○遭逮捕，立即駕車逃離現場，後經桃園市政府警察局中壢分局偵查佐依甲○○之供述及指認內容循線追查，前往法務部○○○○○○○借詢陳政杰後，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院準備程序、審理中，均坦承不諱（見原審卷第46頁背面、第77頁、本院卷第56、105頁）；核與證人即現場查獲員警邱臻亮、林暐傑於偵查中之證述（見偵字第7084號卷第45頁正背面、第46頁正背面、第47、48頁），情節相符；復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之微信對話紀錄截圖、現場照片、扣案物照片在卷可查（見偵字第7084號卷第10至14、25至28頁），並有蘋果廠牌iPhone 6S智慧型手機1支、香菸7支扣案為佐；且扣案之香菸7支經鑑驗結果，確實檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，總淨重為6.6609公克，因鑑驗取用0.1871公克，驗餘重量6.4738公克等情，亦有臺北榮民總醫院107年5月25日毒品成分鑑定書1件在卷可稽（見偵字第7084號卷第40頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。本案被告與同案被告陳政杰原即具有販賣第三級毒品之故意，而由同案被告陳政杰取得上開毒品香菸後，再由被告以微信暱稱「94愛快樂吸」刊登前揭販賣毒品訊息以吸引買家，員警佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與同案被告陳政杰就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告雖已著手販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於107年7月17日偵查中向檢察官供稱：本案與我一同至毒品交易現場之「阿正」全名為「陳政傑」（音譯），當時「陳政傑」等到喬裝購毒者之員警拿錢給我，就從後面將上開毒品香菸塞給我，惟「陳政傑」見員警表明身分逮捕我之後，就趁亂跑走等語（見偵字第7084號卷第50頁背面），檢察官因而指揮桃園市政府警察局中壢分局追查本案毒品之上游來源，該分局偵查佐遂於107年8月8日詢問被告，被告即指認同案被告陳政杰即為所稱之「阿正」、「陳政傑」，該分局偵查佐復於107年8月27日至法務部○○○○○○○借提同案被告陳政杰，同案被告陳政杰亦承認自友人「小黑」處取得上開毒品香菸，並提供予被告販賣等語，檢警因而循線查獲同案被告陳政杰之本案犯行等節，有臺灣桃園地方檢察署107年8月8日檢察官指揮書、被告107年8月8日警詢筆錄、桃園市政府警察局中壢分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表、同案被告陳政杰107年8月27日警詢筆錄、桃園市政府中壢分局108年2月24日函文暨所附員警職務報告在卷足查（見偵字第7084號卷第57頁、偵字第23680號卷第2、3、7至11頁、原審卷第71、72頁），足認同案被告陳政杰確為上開毒品香菸之來源，並因被告之供述而遭查獲，被告自得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。且依刑法第71條第2項之規定，先依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減之。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項段等規定，並審酌被告正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔悟之意，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡其前科素行、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，及其為本案犯行之動機、目的、手段、行為分擔、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可查，考量被告年紀尚輕，素行尚可，且犯後均坦承犯行，尚有悔意，僅因一時受利所誘，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，而認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，又為使被告能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應向公庫支付3萬元及於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。復就沒收部分說明：扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸7支（驗餘重量6.4738公克），係被告與同案被告共同於本案販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開毒品香菸即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收，至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。另扣案蘋果廠牌iPhone 6S智慧型手機（序號：000000000000000號、含SIM卡門號：0000000000號）1支，屬被告所有，並係供被告與同案被告陳政杰販賣本案第三級毒品所用之物，此經被告供陳明確（見偵字第7084號卷第34頁背面、本院卷第103頁），亦有前述微信對話紀錄截圖可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：①販賣第三級毒品之行為係法定最輕本刑7年有期徒刑之犯罪，本件被告被查獲販賣第三級毒品未遂之次數雖僅有1次，然而被告為智識正常、四肢健全之青年，循正當之途謀生並無困難，竟為貪圖不法利益，販賣摻有第三級毒品成分之香菸，且本次因係警察喬裝買家購買而予以查扣毒品，否則即流入市面殘害社會大眾。②又被告於少年時期，皆有多次因吸食迷幻藥物及第一級毒品等虞犯案件受保護管束及觀察勒戒等處分，然被告於成年後再犯本件販賣第三級毒品罪，可見其並未因之前少年虞犯案件獲得警惕。③另依被告歷來供述，足認被告自遭警察查獲至偵查階段，對於自身販賣毒品之犯行皆避重就輕，直至原審準備程序時才坦認，難認其有因販賣毒品之犯行而感到悔悟之意。原審判決未慮及上情，驟然對被告為緩刑之宣告，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反應被告販賣毒品犯行所侵害社會法益之嚴重性，難認合於達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，已違背量刑之內部界線，請將原判決撤銷，另為量刑之宣告，且不宣告緩刑，以儆效尤等語。

㈢惟查：關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時業已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而就被告上開犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。又按少年受第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。少年法院於前項情形，應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷，少年事件處理法第83條之1第1項、第2項分別定有明文。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受第29條第1項之處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，該非行紀錄或前科紀錄即不復存在，視為未曾受各該宣告，此觀諸上開法條文義規定即明(最高法院107年度台非字第187號、第189號、第222號判決意旨參照)。查被告雖於少年期間曾有虞犯非行，惟該些紀錄均已塗銷，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見原審卷第7頁），揆諸前揭說明，應視為被告未曾受各該宣告，自不能以其少年期間所為虞犯非行，作為其於本件刑事犯罪量刑審酌之依據，否則即有違少年事件處理法係為保障少年健全的自我成長調整其成長環境，並矯治其性格，非以報應少年或施以刑罰之立法目的。原判決於量刑時就上情不予審酌，於法並無不合，是上訴意旨②援引上情而認：被告於成年後再犯本件販賣第三級毒品罪，可見並未因之前少年虞犯案件獲得警惕云云，自與前開規定有違，難認可採。

㈣再按，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否累犯或再犯，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為上訴之合法理由（最高法院107年度台上字第3331號判決意旨參照）。原判決業已說明認被告經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，並斟酌本案犯罪情節及被告生活狀況等情，乃依刑法第74條第1項第1 款、第2項第4款、第5款之規定諭知附條件之緩刑，已敘明所憑之理由，並未濫用自由裁量之權限，核無不合。

㈤綜上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕、諭知緩刑不當云云，無非係對原審量刑及諭知緩刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官郭書綺提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。