臺灣高等法院108年度上訴字第710號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第710號

上訴人

即被告

留嘉隆

選任辯護人

吳文君法扶律師

上訴人

即被告

陳孟偉

選任辯護人

張顥璞法扶律師

上訴人

即被告

林瑞福

選任辯護人

江宜蔚法扶律師

上列上訴人等即被告等因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第307 號、106 年度訴字第123 號、107 年度訴字第8 號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴及追加案號：

臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第10706 、14216 號、106 年

度偵緝字第107 、1572號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、留嘉隆、江學毅、林瑞福、李建平及陳孟偉（以下合稱時簡稱留嘉隆等5 人）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟為下列行為：

㈠留嘉隆為前往由潘秋生所經營、位在新北市○○區○○路00號之1 之天九牌賭場強盜賭場，竟意圖為自己不法之所有，未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈及強盜之犯意，先於民國105 年5 月2 日某時許，在不詳地點，邀約江學毅〔江學毅所涉結夥攜帶兇器強盜罪嫌，業經本院106 年度上訴字第722 號（下稱本院另案）判決判處罪刑確定〕、林瑞福、李建平（已死亡，所涉結夥攜帶兇器強盜罪嫌，業經原審判決公訴不受理）於翌（3 ）日0 時30分許，先前往位在新北市○○區○○街00號之三木檳榔攤會合，再一同前往上開賭場處理事情，李建平再邀約陳孟偉一同前往後，留嘉隆於105 年5 月3 日0 時許，在位在新北市中和區捷運南勢角站附近某處，自真實姓名、年籍均不詳，綽號「光頭」之成年男子，取得可擊發適用子彈而具有殺傷力之改造手槍2 支（下稱本案手槍）及不詳數量、具有殺傷力之子彈（與本案手槍，以下合稱本案槍彈）而持有之，並駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車前往三木檳榔攤；而李建平亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳孟偉，江學毅駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林瑞福，分別前往三木檳榔攤。留嘉隆等5 人於同（3 ）日0時30分許，在該三木檳榔攤會合後，即分乘上開3 輛自用小客車一路行駛至基隆市暖暖區水源路附近某土地公廟（下稱暖暖土地公廟），先將車牌號碼000-0000號自用小客車停放該處，再由留嘉隆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李建平、陳孟偉，江學毅駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林瑞福，繼續往前開天九牌賭場行駛。

㈡於同日2 時40分許，留嘉隆等5 人所駕駛自用小客車，行經位在基隆市愛三路附近之婕登藥局時，留嘉隆下車購買強盜賭場所需使用之口罩後，留嘉隆等5 人再駕車前往位在新北市平溪區十分寮之某停車場（下稱十分寮停車場）並停放車牌號碼000-0000號自用小客車。留嘉隆旋即在該十分寮停車場內分配強盜賭場之任務及工具，此時江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉均已知悉留嘉隆所策劃攜帶本案槍彈、刀械以強盜天九牌賭場之計畫，仍均與留嘉隆共同意圖為自己及他人不法之所有，未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈及結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由留嘉隆提供含有辣椒水成分之防狼噴霧劑、頭套、手套、護目鏡、口罩及客觀上足以危害人生命、身體、安全，可供兇器使用之本案槍彈，江學毅提供客觀上足以危害人生命、身體、安全，可供兇器使用之不銹鋼西瓜刀1 把及可擊發辣椒彈，但無殺傷力之鎮暴空氣槍1 支，林瑞福提供客觀上足以危害人生命、身體、安全，可供兇器使用之開山刀2 把作為犯案工具，俟分配劫財裝備及分工確定後，再由留嘉隆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉前往前開賭場，並於中途指示江學毅、林瑞福下車以濕衛生紙貼住車牌，使車牌號碼不能辨識後，再開車至前開賭場旁上坡處，復指示李建平下車確認賭場前方無人把風後，即與其他人一同下車。

㈢於同日3 時30分許，留嘉隆等5 人依計畫，由留嘉隆在賭場外把風、接應，林瑞福則持本案槍彈及開山刀破壞賭場之玻璃門後，江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉即分持本案槍彈、西瓜刀、開山刀及鎮暴空氣槍衝入賭場內，或噴灑防狼噴霧劑，或持刀、槍恫嚇在場之人，或喝令「把錢拿出來、不要跑」等語，以此等強暴、脅迫之方式，向在場之賭客強取財物，至使在場之賭客驚慌四散，未及躲避之賭客林育瑋、陳義文、楊勝富均因不能抗拒，林育瑋交付裝有現金新臺幣（下同）30萬元及灰色手機1 支（蘋果廠牌、型號IPHONE6、內含門號0000000000號SIM 卡1 張）之手提包1 個，陳義文交付現金5 萬元，楊勝富則交付現金13萬元；另賭客潘秋生因即時自賭場後門逃離，賭客林一煌則躲入後門旁之房間內，雖林瑞福以本案槍彈射擊房門並踹門，但因房門反鎖並經林一煌自內抵住而未能成功破門闖入，其等始未遭強盜財物。嗣江學毅、林瑞福、李建平及陳孟偉得手並相繼退出賭場後，留嘉隆因嫌所得財物太少而將陳孟偉之護目鏡扯下，欲戴上並自行入內強盜財物，惟遭其他人勸阻而作罷。旋由留嘉隆開車搭載江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉逃逸，先後途經停放車牌號碼000-0000號自用小客車及車牌號碼000-0000號自用小客車之十分寮停車場及暖暖土地公廟時，江學毅、留嘉隆分別下車駕駛該等車輛，一同駛往基隆市中正區中船路附近之林瑞福租屋處，瓜分所得財物，而由留嘉隆分別交付李建平及陳孟偉各7 萬1 千元後，取走其餘財物，並將本案手槍及未用罄之子彈交還綽號「光頭」之成年男子。

㈣嗣經潘秋生報警處理，為警在上開賭場內扣得留嘉隆所有頭套1 只、防狼噴霧劑1 罐、手套2 副及9 mm制式子彈1 顆、非制式子彈1 顆、已擊發之彈頭3 枚與彈殼2 枚，另調閱路口監視錄影畫面，循線持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官簽發之拘票，將李建平及陳孟偉拘提到案，江學毅則因另案涉犯妨害自由等案件，經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官指揮員警拘提到案，並扣得江學毅所有前揭西瓜刀1 把及鎮暴空氣槍1 支，而悉上情。

二、案經潘秋生、林一煌、林育瑋、陳義文訴由新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報請臺北地檢署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查上訴人即被告留嘉隆（下稱被告留嘉隆）、上訴人即被告陳孟偉（下稱被告陳孟偉）、同案被告李建平、共同被告江學毅於警詢所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且上訴人即被告林瑞福（下稱被告林瑞福）、被告留嘉隆之辯護人就上開陳述證據能力表示爭執，然被告留嘉隆、陳孟偉、同案被告李建平、共同被告江學毅尚有於偵查、原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其等在警詢中所為之陳述，與偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其等審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是被告留嘉隆、陳孟偉、同案被告李建平、共同被告江學毅於警詢中所為供述即均無證據能力，不能作為本案被告林瑞福、留嘉隆論罪之依據。

二、次按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273 條之2 規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。又按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列其餘認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告陳孟偉、林瑞福及其等辯護人、被告留嘉隆之辯護人對本院提示之卷證，均同意作為證據使用，被告留嘉隆於本院準備程序及審判期日時雖未到庭，然被告留嘉隆於原審並不爭執其等證據能力，且被告留嘉隆、陳孟偉、林瑞福（下稱被告3 人）及其等辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告陳孟偉、林瑞福及被告3 人之辯護人均同意作為證據使用，被告留嘉隆於原審亦不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告陳孟偉、林瑞福及被告3 人之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳孟偉對於上揭結夥攜帶兇器強盜犯行坦承不諱；訊據被告林瑞福固坦承於前開時間，被告留嘉隆、同案被告李建平、共同被告江學毅分別駕駛自用小客車搭載其、被告陳孟偉前往三木檳榔攤，再前往暖暖土地公廟，之後被告留嘉隆駕駛AQT-8761自用小客車搭載被告陳孟偉、同案被告李建平、共同被告江學毅駕駛ALC-2552自用小客車搭載其前往婕登藥局等事實，惟矢口否認有攜帶兇器強盜犯行，辯稱：留嘉隆提議要去賭博，因為伊身上沒錢，伊就回基隆拿錢，還沒到婕登藥局前，伊就先下車，打電話問伊老婆，但她說身上沒錢，伊就進去基隆廟口買晚餐，嗣後回去伊租屋處，之後就沒看到留嘉隆等人；伊身高182 公分、體重快70公斤，很好指認，但被害人都沒有指認伊，且被害人楊勝富於警詢及偵查均證稱當天進入賭場行搶人數3 人、在外把風1 人，而告訴人潘秋生、林一煌、林育瑋、陳義文（以下合稱告訴人4 人）也無法指認行搶之人面相、體格等特徵，另告訴人林育瑋指稱有1 名嫌犯手臂曾遭大門玻璃割傷，現場也未採集到其的DNA ，或有健保局就醫紀錄，留嘉隆、陳孟偉及江學毅於原審時均以證人身分證稱伊並未參與本件強盜犯行。況且，若伊確有參與本件強盜犯行，且有破壞賭場大門後，進入賭場強盜財物之行為分擔，何以其未獲得任何利益，此顯與常情不符，足見伊確實沒有參與本件強盜犯行云云。另被告留嘉隆於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審固不否認於前開時間、地點，持有本案槍彈及被告陳孟偉等人強盜賭場等事實，惟矢口否認有攜帶兇器強盜犯行，辯稱：本案是江學毅約伊去賭場幫他要錢，他說要到錢就會還他欠伊的錢，伊沒有策劃要強盜，也沒有提供防狼噴霧劑、頭套、手套、刀子及黑色手提袋，更沒有分配工作及犯罪工具，伊主觀上係基於幫助犯意參與本案犯行，而非共同正犯，應只成立幫助犯；又本案槍彈跟伊在臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）另案被判刑的持有槍枝、子彈犯行是同一行為云云。經查：

㈠被告留嘉隆於105 年5 月2 日某時許，在不詳地點，邀約被告林瑞福、同案被告李建平於翌日0 時30分許，在新北市○○區○○街00號之三木檳榔攤會合，同案被告李建平再邀約被告陳孟偉一同前往後，被告留嘉隆於105 年5 月3 日0 時許，在位在新北市中和區捷運南勢角站附近某處，自綽號「光頭」之成年男子，取得本案槍彈而持有之，並駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車前往三木檳榔攤；而同案被告李建平亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告陳孟偉，共同被告江學毅駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林瑞福，分別前往三木檳榔攤。留嘉隆等5人於同日0 時30分許，在該三木檳榔攤會合後，即分乘上開3 輛自用小客車一路行駛至暖暖土地公廟，先由林瑞福將車牌號碼000-0000號自用小客車停放該處，再由被告留嘉隆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載同案被告李建平、被告陳孟偉，共同被告江學毅駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林瑞福，繼續往前開天九牌賭場行駛等事實，為被告陳孟偉、林瑞福於本院所不爭執（見本院卷㈠第315至317 頁、本院卷㈡第146 至148 頁），復為被告留嘉隆於原審所是認（見原審第8 號卷㈠第47至50頁），核與證人即同案被告李建平於偵查中供述、證人即共同被告江學毅於偵查中供述情節相符（見第10706 號偵查卷第215 頁正反面、第4486號偵查卷第97、98頁、第13647 號偵查卷第132 頁反面），並有車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車之行車紀錄及路口監視錄影翻拍畫面時序表（見第10706 號偵查卷第55頁反面至58頁反面、第14216 號偵查卷第152 至156 頁反面）等件在卷可稽，應堪認定。

㈡於105 年5 月3 日2 時40分許，留嘉隆等5 人所駕駛自用小客車，行經位在基隆市愛三路附近之婕登藥局時，被告留嘉隆下車購買強盜賭場所需使用之口罩後，留嘉隆等5 人再駕車前往十分寮停車場並停放車牌號碼000-0000號自用小客車。再由被告留嘉隆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林瑞福、陳孟偉、共同被告江學毅、同案被告李建平前往前開賭場，並於中途指示共同被告江學毅、被告林瑞福下車以濕衛生紙貼住車牌，使車牌號碼不能辨識後，開車至前開賭場旁上坡處，被告林瑞福、陳孟偉、同案被告李建平、共同被告江學毅即分持被告留嘉隆所提供本案槍彈、共同被告江學毅所提供之不銹鋼西瓜刀1 把及鎮暴空氣槍1 支下車，嗣於同日3 時30分許，留嘉隆等5 人依計畫，由被告留嘉隆在賭場外把風、接應，被告林瑞福持本案槍彈及開山刀破壞賭場之玻璃門後，被告林瑞福、陳孟偉、同案被告李建平、共同被告江學毅即分持本案槍彈、西瓜刀、開山刀及鎮暴空氣槍衝入賭場內，或噴灑防狼噴霧劑，或持刀、槍恫嚇在場之人，或喝令「把錢拿出來、不要跑」等語，以此等強暴、脅迫之方式，向在場之賭客強取財物，至使在場之賭客驚慌四散，未及躲避之賭客即告訴人林育瑋、陳義文、被害人楊勝富均因不能抗拒，告訴人林育瑋交付裝有現金30萬元及灰色手機1 支（蘋果廠牌、型號IPHONE6 、內含門號0000000000號SIM 卡1 張）之手提包1 個，告訴人陳義文交付現金5 萬元，被害人楊勝富則交付現金13萬元；另賭客即告訴人潘秋生即時自賭場後門逃離，賭客即告訴人林一煌則躲入後門旁之房間內，被告林瑞福復以本案槍彈射擊房門並踹門，但因房門反鎖並經告訴人林一煌自內抵住而未能成功破門闖入，旋由被告留嘉隆開車搭載被告林瑞福、陳孟偉、共同被告江學毅、同案被告李建平逃逸，先後途經停放車牌號碼000-0000號自用小客車及車牌號碼000-0000號自用小客車之十分寮停車場及暖暖土地公廟時，共同被告江學毅、被告留嘉隆分別下車駕駛該等車輛，一同駛往基隆市中正區中船路附近之被告林瑞福租屋處，瓜分所得財物等事實，業據被告陳孟偉於本院坦承不諱（見本院卷㈠第315至317頁、本院卷㈡第146至148頁），復為被告留嘉隆於原審所不爭執（見原審第8 號卷㈠第47至50頁），核與證人即同案被告李建平於偵查中供述、證人即共同被告江學毅於偵查中供述、證人即告訴人潘秋生於偵查中證述、證人即告訴人林育瑋、陳義文、林一煌於偵查及原審中證述、證人即被害人楊勝富於原審證述情節相符（見第10706 號偵查卷第205 至207 頁反面、215 至217 頁、第4486號偵查卷第98、99頁、第13647 號偵查卷第132 頁反面、133 頁、原審第307 號卷㈡第152 頁反面至190 頁反面），並有車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼000-0000號自用小客車之行車紀錄、路口監視錄影翻拍畫面時序表、婕登藥局前監視錄影翻拍畫面、蒐證照片、案發現場鐵皮屋內外照片、現場圖、新北市政府警察局105 年6 月15日新北警鑑字第1051087269號函及所檢附新店分局轄內潘秋生遭強盜案現場勘察報告暨附件刑案現場測繪圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表（下稱現場勘察報告）、新北市政府警察局105 年5 月6 日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105 年11月14日刑鑑字第1050096534號鑑定書、刑事警察局105 年7 月6 日刑鑑字第1050043170號鑑定書、本院另案106 年4 月25日勘驗筆錄及附件之西瓜刀照片、新店分局108 年5 月28日新北警店刑字第10837389601 號函所附現場勘查報告等件附卷可參（見第10706 號偵查卷第58頁反面至61頁反面、183 至190 頁反面、第13647 號偵查卷第16至39頁反面、54、57至64頁、第14216 號偵查卷第152 至156 頁反面、178 、179 頁、第4486號偵查卷第148 至179 頁反面、本院另案卷第91、98、142至150頁、本院卷㈠第377至424 頁），此部分事實，堪予認定。

㈢共同被告江學毅於偵查中先供稱：伊等到平溪的十分寮停車場，伊就將伊的車停在該處，留嘉隆就在停車場處分配工作，並將頭套、手套、口罩、2 把槍、防狼噴霧劑從他的黑色包包拿出來，還將1 個很大的手提袋拿給伊，叫伊站在賭場門口等他們將搶來的包包丟出來，林瑞福也拿了1 個袋子，拿出1 、2 把刀，這時候伊才知道他們要去搶賭場，伊原本以為要去吵架，所以有帶1 把西瓜刀跟空氣槍，伊拿著伊的西瓜刀、辣椒水及袋子，陳孟偉拿伊的空氣槍和1 把開山刀，李建平拿槍和刀子，伊等5 人就一起上留嘉隆駕駛的X5休旅車，一起前往賭場，到賭場前，伊有下車用衛生紙，沾水弄濕住X5休旅車前後車牌等語（見第4486號偵查卷第98頁正反面），復供稱：伊等去廟口附近的藥局買口罩，買完後到十分寮停伊的車，下車後留嘉隆分配伊等工作，跟伊等說要去場子搶錢，留嘉隆叫伊在場子外面等他們把東西丟出來裝在袋子裡面，因為伊坐在車門旁邊，留嘉隆叫伊下車用衛生紙把車牌蓋起來，然後伊等就前往賭場。因為留嘉隆跟伊說要去處理事情，一般處理事情就是吵架，所以伊就帶空氣槍和西瓜刀，林瑞福帶2 把開山刀，開山到在賭場有拿出來，陳孟偉有拿1 支，伊不確定另外1 支是林建平或林瑞福拿的，伊手上的那支刀好像也被他們拿進去賭場，而留嘉隆有帶2 把槍等語（見第13647 號偵查卷第132 頁反面、133 頁）；而同案被告被告李建平先於偵查中供稱：在車上時留嘉隆跟阿福（指被告林瑞福）他們講說要針對個人，是私人恩怨，好像有講「到了這裡已經沒有退路了」，於車輛更接近賭場時，阿福把車牌黏住，另一個人（指被告江學毅）應該有下去黏車牌等語（見第10706 號偵查卷第215 頁反面、216、217 頁），復於原審證稱：伊到三木檳榔攤時，有看到2把短的手槍在留嘉隆和林瑞福那邊，還有1 把射漆彈的鎮暴空氣槍；在半山腰時留嘉隆和林瑞福拿頭套、手套、口罩、刀子、辣椒水，伊是發到開山刀和辣椒水，伊是一手拿開山刀，一手拿辣椒水，林瑞福有拿手槍；發頭套、口罩這些東西時，伊等5 人都在場，每個人都有發到頭套、口罩及護目鏡，大家在車上戴上，開山刀、辣椒水、空氣槍也是同時發的，後來伊等5 人換坐同一輛車，留嘉隆開車，伊坐在副駕駛座，後座坐著3 個人，陳孟偉坐在後座中間，林瑞福、江學毅坐在後座旁邊，還沒到的時候，留嘉隆在車上講「我們到這邊，沒有退路了」、「已經到了，不要猶豫不決」等語，此時其他人都沒講話，大家都聽留嘉隆的話等語（見原審第307 號卷㈡第224 頁反面、225 、227 、230 頁反面、231 頁反面、232 、236 頁反面），核與被告陳孟偉於偵查中先證述：快到賭場前，伊等5 人才一起坐在同一臺BMW（X5）前往賭場行搶，當時留嘉隆開車，李建平坐在副駕駛座，駕駛座後方是江學毅，伊坐中間，副駕駛座後方是阿福。黑色頭套、口罩、2 把金牛座手槍、噴霧劑等物品都是留嘉隆準備的，留嘉隆他們好像都知道地形，知道哪裡有監視器，所以在半山腰的時候，留嘉隆先把ALC-2552這臺車停好，就貼車牌，從後車廂把東西拿出來發，叫伊等裝備穿一穿，到這個時候他們才跟伊等說沒有退路，當時是江學毅和阿福2 個人下車，把衛生紙弄濕大力往車牌上丟，衛生紙就黏上去了等語（見第10706 號偵查卷第137 、138 頁），復證稱：留嘉隆有提供2 把金牛座手槍、辣椒水、刀子和口罩，辣椒水、刀子和手槍是伊在三木檳榔攤就有看到，口罩是留嘉隆在基隆下車買的，江學毅提供的空氣槍，已經裝好辣椒彈，這把空氣槍當天是伊拿的，留嘉隆有說離開時要擊發辣椒彈控制場面，防止他們追，但伊沒有擊發，因為根本就沒人追出來；當天伊等都有1 副頭套、護目鏡、N95 口罩、活性炭口罩、防狼噴霧劑、手套和刀子，刀子有開山刀和西瓜刀，除了伊和李建平沒拿槍枝外，其他3 人都有拿手槍，伊是拿空氣槍，伊等5 人都戴2 層口罩，目的是遮住臉和防止辣椒水；變成伊等5 個人共坐在X5車上往賭場方向前進時，留嘉隆就說教伊說進去時要喊「私人恩怨」，這樣其他人會認為跟他沒關係，就會自己蹲下，留嘉隆當時是問誰要喊，因為伊聲音比較大，就變成伊來喊，在警察現場照片第5 張這邊貼上衛生紙，再到達賭場的停車處，有人先下車確認停在現場的3 、4 輛車上還有沒有人，那些車是賭場負責去接賭客的車手在開的，如果車上都已經沒人，就表示連車手都已在賭場裡面，都確認好之後5 個人就下車等語（見第10706 號偵查卷第191 至192 頁反面）及被告留嘉隆於偵查及原審證稱：伊等從空地離開，前往石碇區光明路的賭場後，就只剩下伊開的那臺車，當時李建平坐在副駕駛座，半路有人貼車牌，是伊停下來說要貼車牌的；開到賭場後，伊有叫李建平下去敲賭場門口停的兩部車的車窗等語大致相符（見原審第307 號卷㈡第250頁反面至第251頁反面），被告陳孟偉前開供述開山刀是被告留嘉隆準備的等語，固與證人江學毅所述開山刀係由被告林瑞福提供等語不一致，惟被告陳孟偉於案發前既與被告留嘉隆、林瑞福及共同被告江學毅均不認識，而被告陳孟偉及同案被告李建平並未攜帶犯罪工具到場，又見被告留嘉隆提供頭套、口罩、護目鏡、手套、防狼噴霧劑等多數工具，遂誤認開山刀為被告留嘉隆所一併提供，當與事理無違，自難逕認共同被告江學毅前揭證言不可信，則本件被告留嘉隆提供本案槍彈及頭套、護目鏡、口罩、手套、防狼噴霧劑、手提袋等物品，被告林瑞福則提供開山刀2 把，共同被告江學毅另提供西瓜刀1 把及空氣槍1 支供犯本案使用，且留嘉隆等5 人於被告留嘉隆在十分寮停車場分派各人所持工具及任務，同案被告李建平手持開山刀及辣椒水，被告陳孟偉手持空氣槍，被告林瑞福手持開山刀及本案槍彈時，均已知悉被告留嘉隆策劃攜帶本案槍彈、刀械以強盜天九牌賭場之計畫，仍乘坐同1 臺車，由被告留嘉隆駕駛該車，同案被告李建平乘坐副駕駛座，被告林瑞福、陳孟偉及共同被告江學毅乘坐後座，從十分寮停車場至賭場，途中，被告留嘉隆曾表示「已經沒有退路」等語，並於即將抵達賭場前先指示乘坐後座兩側之被告林瑞福、共同被告江學毅下車黏貼車牌，復於抵達賭場後指示同案被告李建平下車確認賭場前有無他人在場等情，均堪認定。被告留嘉隆空言辯稱：伊沒有提供防狼噴霧劑、頭套、手套等物品，也沒有分配工作及犯罪工具，伊不確定是誰做這些事情云云，顯不足採。本案留嘉隆等5 人於被告留嘉隆在十分寮停車場分派各人所持工具及任務時，既已知悉被告留嘉隆策劃攜帶本案槍彈、刀械以強盜天九牌賭場之計畫，則依其等智識程度及社會經驗，即可預見渠等行為，雖非殺傷取財對象之生命、身體，惟仍將持械至使對方因震懾於可瞬間擊發取人性命之兇器而深感恐懼，意思自由受高度壓抑而不能抗拒，藉此取人財物或使人交付財物，而有加重強盜之犯意甚明，仍均未出言反對被告留嘉隆之計畫，甚且依其指示接受任務分配、持有犯案工具，益徵留嘉隆等5 人主觀上對於本案結夥強盜他人財物之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔。

㈣按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。查：

⒈被告陳孟偉於偵查中證稱：第1 個進賭場的人是林瑞福，他有拿手槍朝玻璃門開1 槍，之後又拿開山刀敲門，玻璃都破了之後，伊跟林瑞福、李建平、江學毅才進去，他們進去賭場就噴防狼噴霧劑，只有留嘉隆在玻璃門外沒有進去賭場，伊進去賭場後就站第2 個房間門前，李建平跟伊一起站在大廳，在伊旁邊2 、3 步的距離，拿刀子控制、喝阻在場賭客，伊沒有擊發空氣槍，因為根本就沒有人追出來；江學毅在現場也有拿手槍，但沒有開槍；林瑞福有開2 、3 槍，第一發對玻璃門，第二發對房間木門；林瑞福和江學毅都有搶到東西，走到玻璃門外時，林瑞福跟留嘉隆說大概有50、60，但留嘉隆說搶得不夠多，裡面還有1 個金主，他就拉走伊的護目鏡要進賭場，伊的頭套也跟著被拉走，伊的眼睛被防狼噴霧劑弄到，有3 分鐘眼睛整個張不開，是其他人扶伊上車，留嘉隆也被其他人拉住，他當時站的位置就是伊頭套掉的位置等語（見第10706 號偵查卷第138 、191 頁反面、192頁）。

⒉證人江學毅於偵查中證稱：伊看到林瑞福撞破賭場落地玻璃門，然後林瑞福、陳孟偉、李建平就先衝進賭場內，之後伊聽到好幾聲槍聲，伊有朝在場的人噴辣椒水；陳孟偉出來後，有被辣椒水噴到，看不到、不能走路，所以伊和林瑞福將陳孟偉扶到車上，留嘉隆就載所有人離開等語（見第4486號偵查卷第98頁正反面）。

⒊被告李建平於偵查及原審證述：林瑞福應該是第1 個進賭場的，他把玻璃敲破，林瑞福上車後有說他流血；伊等5人都有下車，伊有聽到槍聲；後來一群人一起從賭場回來，留嘉隆還想跑回賭場內，他一直罵髒話，其他人把他拉上來；從賭場出來後，陳孟偉眼睛看不到，他是被扶上車的等語（見第10706 號偵查卷第216 頁正反面、217 頁反面、原審第307 號卷㈡第225 頁反面）。

⒋被告留嘉隆先於偵查中供稱：李建平等4人下車後從1個坡道下去賭場，伊有聽到玻璃破掉的聲音，也有叫罵的聲音，也有槍聲，後來他們就出來，伊等就開車離開；陳孟偉有被防狼噴霧劑噴到，林瑞福扶著他慢慢走上來，因為他看不到等語（見第1572號偵緝卷第46頁正反面），復於原審證稱：搶完賭場後，伊只有看到陳孟偉沒有帶頭套，其有被辣椒水嗆到眼睛睜不開等語（見原審第307 號卷㈡第248 頁）。

⒌證人即告訴人潘秋生於偵查中證稱：伊聽門外有人說有蒙面的人要進來搶，就從後門出去跳下溪中，之後就聽到槍響等語（見第10706 號偵查卷第205 頁反面）。

⒍證人即告訴人林育瑋於偵查及原審證述：伊有看到歹徒拿開山刀敲玻璃門，伊覺得後來追伊、搶伊包包的那個人就是敲玻璃門的那個人，因為伊有看到他右手前臂二分之一的地方有流血，他是戴飛虎隊的頭套；後來伊有聽到槍聲，出來看門上有彈孔，喇叭鎖上也有彈孔等語（見第10706 號偵查卷第207 頁、原審第307 號卷㈡第155 頁反面、157 頁反面、158 頁反面、163 頁反面、164 頁）。

⒎證人即告訴人林一煌於偵查及原審證稱：伊看到歹徒拿開山刀敲玻璃門就趕快跑了，歹徒有蒙面、戴護目鏡；後來有歹徒踹伊躲的房間門，並朝門開槍，伊聽到槍是往房間裡面開的，門把的鐵還被子彈打到凸起來等語（見原審第307 號卷㈡第168 頁正反面、171 頁）。

⒏證人即告訴人陳義文於偵查及原審證述：伊看到歹徒拿開山刀敲玻璃，還有噴防狼噴霧劑；歹徒有蒙面，像飛虎隊一樣，有的拿刀、有的拿槍；後來有1 個歹徒拿開山刀對林育瑋說：你包包給我拿出來等語，並叫伊等把錢都放在那個包包裡面，伊就放5 萬元現金進去；另1 個歹徒是拿比較長的槍；伊當時有聽到槍聲；歹徒離開後，伊在賭場玻璃門外面1 公尺多撿到頭套等語（見第10706 號偵查卷第206 頁正反面、原審第307 號卷㈡第174 頁正反面、176 、179 頁反面）。

⒐證人即被害人楊勝富於原審證稱：有1 個蒙面的歹徒拿開山刀要把玻璃打破，結果沒破，後來直接開槍就打破了；歹徒有的拿刀、有的拿槍，有1 個身高170 公分左右的歹徒用防狼噴霧劑噴伊的臉，另1 個180 公分左右的持短槍、還有1 個拿1 把比較大且有肩帶，感覺像照片所示的空氣槍；有歹徒對房間的門開槍；伊被搶13萬元等語（見原審第307 號卷㈡第182 至183 、184 頁正反面、189 頁）。

⒑互核上開被告陳孟偉、留嘉隆、共同被告江學毅、同案被告李建平、告訴人4 人及被害人楊勝富所陳述之情節大致相符，復參以員警於案發當日至現場勘察，發現賭場房間之木門上有數枚鞋印，木門及牆壁有多數彈孔，房門喇叭鎖有遭子彈射入破壞之痕跡，員警並在賭場內外發現數枚子彈及經擊發之彈頭及彈殼等情，有現場勘察報告、刑案現場測繪圖、現場勘察照片及蒐證照片等件在卷可證（見第13647 號偵查卷第18至39頁反面、第10706 號偵查卷第185 至189 頁），足證被告林瑞福確有擊破賭場之玻璃門及試圖踹開賭場房間之木門並持槍射擊房門之事實。又告訴人陳義文於賭場玻璃門外面1 公尺多拾獲之頭套，經送新北市政府警察局以DNA-STR 型別鑑定方法鑑驗，結果認為：不排除混有被告陳孟偉之DNA-STR 型別乙節，亦有前引之新北市政府警察局105 年5 月6 日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書存卷足參，亦可印證被告留嘉隆因嫌強盜所得過少，因而扯下證人陳孟偉之護目鏡，致證人陳孟偉頭套掉落現場而無法睜眼視物等事實。綜上，本件被告林瑞福持本案手槍及開山刀破壞賭場之玻璃門後，被告陳孟偉、林瑞福、共同被告江學毅、同案被告李建平分持本案槍彈、西瓜刀、開山刀及空氣槍衝入賭場，或噴灑防狼噴霧劑，或持前開刀、槍恫嚇在場之人，或喝令「把錢拿出來、不要跑」等語，以此等強暴或脅迫方式，至使告訴人林育瑋、陳義文、被害人楊勝富均因不能抗拒而分別交出財物，被告林瑞福並以本案槍彈射擊告訴人林一煌躲藏之房間房門，且試圖踹門進入而未果。嗣被告陳孟偉、林瑞福、共同被告江學毅、同案被告李建平強盜財物得手並相繼退出賭場後，被告留嘉隆因嫌所得財物太少而將被告陳孟偉之護目鏡扯下，欲戴上自行入內強盜財物，惟遭其餘共犯勸阻而作罷之事實，應可認定。

㈤又共同被告江學毅於偵查中證稱：從賭場出來後，是留嘉隆載伊等離開，之後伊去開伊的車載林瑞福，林瑞福指示伊開車到基隆市中船路某民宅，之後伊和林瑞福先上2 樓，將本案槍彈還給留嘉隆，刀子還給林瑞福，伊自己拿回西瓜刀和空氣槍。伊等好像搶到40幾萬，留嘉隆就拿10幾萬給李建平、陳孟偉，剩下的錢留嘉隆就說他先保管，伊和林瑞福都沒有分到錢等語（見第13647 號偵查卷第133 頁、第4486號偵查卷第99頁）；被告留嘉隆於原審證稱：伊沒有發錢給林瑞福；最後分贓差不多是李建平、陳孟偉分得7 萬1 千元等語（見原審第307 號卷㈡第256 、257 頁），亦與被告陳孟偉於偵查中證稱：伊等5 人搶完後有到林瑞福租屋處分贓，留嘉隆他們是說只搶到30幾萬，就拿一半即14萬2 千元給伊跟李建平平分，但伊等覺得不止等語（見第10706 號偵查卷第136 頁正反面、138 頁反面、192 頁正反面）、被告李建平先於偵查及原審證稱：從賭場出來上車後，林瑞福有把伊等的頭套等東西收集起來，後來到基隆好像是江學毅還是林瑞福的家中，留嘉隆有拿幾萬元給伊跟陳孟偉，林瑞福當時都在場等語（見第10706 號偵查卷第216 頁反面、原審第307號卷㈡第226 頁反面、227 頁反面、230 頁），復於原審中自承其有拿7 萬1 千元等語（見原審第307 號卷㈢第79頁反面）相符，是留嘉隆等5 人於賭場強盜告訴人林育瑋之現金30萬元及手提包1 只、手機1 具、告訴人陳義文之現金5 萬元、被害人楊勝富之現金13萬元等財物得手後，同往被告林瑞福上址租屋處分贓，被告李建平、陳孟偉各分得7 萬1 千元，其餘財物即現金33萬8 千元（計算式：30萬+5萬+ 13萬-7萬1 千-7萬1 千= 33萬8 千）及告訴人林育瑋遭搶之手提包1只、手機1 具均由被告留嘉隆取得之事實，亦可認定。

㈥按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「具有殺傷力」，係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院釋字第669 號解釋理由書參照），而依刑事局97年10月8 日刑鑑字第0970137671號函見解，亦認槍枝足堪擊發「具有殺、傷人能力之適用子彈」者，即具有殺傷力。查員警於案發當日至上開賭場現場進行勘察，在該賭場第2 間房間木門發現1 處彈孔，貫穿門板，在第2 間房間隔板上發現1 處彈孔，貫穿門板至第1 間房間，在第1 間房間隔板上發現1 處彈孔，貫穿門板及屋外鐵皮，在屋外土堆中發現彈頭1 顆，在第3 間房間木門喇叭鎖頭及木門左側各發現1 處彈孔，門後地板發現彈頭1 顆，第3 間房間木門右側發現1 處彈孔，貫穿門板，在第3 間房間隔板中發現彈頭1 顆；又告訴人潘秋生稱於客廳地板拾獲子彈2 顆、彈殼1 顆，另在告訴人潘秋生清理後垃圾袋內發現頭套1 個、彈殼1 顆，復在後陽臺木板上發現防狼噴霧劑1 罐，在木板內發現手套1 副，在廚房置物架上發現手套1副等物乙節，有現場勘察報告及現場蒐證照片等件在卷為憑（見第10706 號偵查卷第185 至189 頁、第13647 號偵查卷第16至39頁反面、54、57至64頁），則由本案被告林瑞福等人所擊發之子彈，或貫穿門板射入房間穿出門牆後方復射入門牆後方山壁，或射入破壞房門喇叭鎖，或射入牆壁夾層等情觀之，可見本案子彈經擊發後可穿透金屬材質之喇叭鎖，甚至可射入上開賭場門牆後方之山壁，顯具有相當動能而可穿入人體皮肉層。又上開扣得之彈頭及彈殼，經刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定，鑑定結果為：送鑑彈頭1 顆（現場編號16），認係已擊發嚴重撞擊變形之制式銅包衣彈頭；送鑑彈殼1 顆（現場編號19），認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑彈殼1 顆（現場編號21），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼；送鑑彈頭1 顆（現場編號23），認係直徑9.0mm之非制式金屬彈頭，其上發現有刮擦痕；送鑑彈頭1 顆（現場編號24），認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上發現有刮擦痕。而現場扣得之子彈1 顆（現場編號17），係口徑9mm 制式子彈；另子彈1 顆（現場編號18），係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經原審囑託刑事警察局鑑定，經該局以試射法鑑定後，均認具殺傷力等情，有刑事警察局105 年7 月6 日刑鑑字第1050043170號鑑定書及該局107 年10月31日刑鑑字第1078007926號函各1 份存卷供參（見本院另案卷第142 至150 頁、原審第307 號卷㈣卷第211 頁），可知上開彈頭、彈殼均係本案手槍擊發之子彈裂解分離所產生，足見本案手槍之擊發功能正常，可擊發適用子彈而具殺傷力。被告林瑞福之辯護人雖主張：本案未請專職鑑定之專業人員以其專業知識、經驗及相關資料，就現場之狀況研判槍枝是否堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之判斷，並據以推論槍枝殺傷力之有無，逕以現場毀損情形推測槍枝具有殺傷力，顯有違背經驗法則之違誤云云，然本案經員警勘查現場後，由本案槍枝所擊發之子彈，或貫穿門板射入房間穿出門牆後方復射入門牆後方山壁，或射入破壞房門喇叭鎖，或射入牆壁夾層等情觀之，本案子彈經擊發後既可穿透金屬材質之喇叭鎖，甚至可射入上開賭場門牆後方之山壁，顯已具有相當動能而可穿入人體皮肉層，自無再委請專業人員鑑定之必要，併予敘明，是以本件強盜所持用之本案槍彈均具有殺傷力，可堪認定。至於現場扣得之子彈，雖有制式子彈及非制式子彈，已如前述，從而由制式手槍所擊發之機率極高，然無法排除由改造槍枝擊發之可能性，而卷內復查無本案手槍係制式槍枝之證據，自應認定本案手槍僅係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而非制式槍枝，附此敘明。

㈦被告林瑞福雖以前詞置辯，及被告留嘉隆於原審所辯乙節，除業經前開論駁外，經查：

⒈被告留嘉隆雖於原審辯稱：本案槍彈跟伊在基隆地院另案被判刑的持有槍枝、子彈犯行是同一行為云云。查被告留嘉隆因自105 年7 、8 月間某日起至106 年8 月23日為警查獲時止，持有1 把土耳其制式手槍（下稱另案手槍）及子彈79顆（下稱另案子彈，與另案手槍合稱另案槍彈），經基隆地檢署檢察官以106 年度偵字第4290、4762號案件提起公訴，並經基隆地院以106 年度訴字第761 號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金10萬元在案（下稱另案），且另案判決並未認定係因本案強盜之目的而持有等情，有上開起訴書、判決書附卷可考（見原審第307 號卷㈢卷第97至104 頁）。況且，被告留嘉隆於偵查及原審準備程序中均供稱：本案槍彈是伊到三木檳榔攤前半小時跟「光頭」借的，是為了去賭場劫取財物借來的等語明確（見第1572號偵緝卷第46頁、原審第8 號卷㈠第48頁），而其於另案106 年8 月23日警詢中供稱：另案槍彈是別人寄放的等語（見第1572號偵緝卷第4 頁），於翌（24）日警詢中又稱：另案槍彈是「光頭」寄放的，當時伊去中和找他，大約寄放2 個月了，沒有試射過等語（見第1572號偵緝卷第6 、7 頁反面），嗣經檢察官就關於本案強盜犯嫌為訊問後，先改稱：另案槍彈是「光頭」於105 年7 、8 月左右拿給伊的，因為他欠伊錢，他來找伊說要給伊抵債等語（見原審第307 號卷㈢卷第110 頁反面），又稱：伊本來跟光頭借3 把槍，但伊只有借給江學毅2 把，伊身上還有1 把，就是另案被扣到的這把等語（見第1572號偵緝卷第12頁反面），可見被告留嘉隆持有另案槍彈與本案槍彈之時間及目的均迥然有別，自難認為係同一案件。本案復查無證據足認被告留嘉隆係以同一行為持有本案槍彈與另案槍彈。是被告留嘉隆辯稱：本案槍彈跟伊另案被起訴、判刑之持有的另案槍彈是同時跟光頭借的，目的都是強盜賭場云云，實不足採。

⒉被告留嘉隆於原審雖另辯稱：是江學毅約伊去賭場幫他要錢，說要到錢就會還他欠伊的錢，伊也不知道是跟誰要錢，伊沒有策劃要強盜，伊只成立加重強盜罪幫助犯云云。然被告留嘉隆雖僅在賭場外把風、接應，惟其提供本案槍彈及頭套、護目鏡、口罩、手套、防狼噴霧劑、手提袋等本案主要犯罪工具，並負責邀集人手，途中分配任務及工具，指示被告林瑞福、共同被告江學毅下車貼車牌，避免遭追查身分及行蹤，並以「沒有退路了」等言語，加深共犯為本案犯行之決心，於抵達賭場後復指示被告李建平下車確認賭場前方情形，嗣於被告陳孟偉、林瑞福、共同被告江學毅及同案被告李建平搶得財物走出賭場後，尚因不滿所得太少而欲自行入內行搶，於分贓時更瓜分絕大多數之財物等情，在在顯示被告留嘉隆於本案係居於關鍵之支配地位，且主觀上係基於為自己犯罪之意思甚明。至於被告留嘉隆之辯護人主張：共同被告江學毅對被告留嘉隆確實負有債務，以及強盜所得財物係用以清償該債務云云，對於前揭認定均不生影響，亦無解於被告留嘉隆本案攜帶凶器強盜犯行，併予指明。

⒊被告林瑞福雖辯稱：留嘉隆提議要去賭博，因為伊身上沒錢，伊就回基隆拿錢，還沒到婕登藥局前，伊就先下車，打給伊老婆，她也說身上沒錢，伊進去基隆廟口買吃的，回去我的租屋處，就沒看到留嘉隆他們了，伊沒有參與本案；伊身高182 公分、體重快70公斤，很好指認，但被害人都沒有指認伊，且被害人楊勝富於警詢及偵查均證稱當天進入賭場行搶人數3 人、在外把風1 人，而告訴人4 人也無法指認行搶之人面相、體格等特徵，另告訴人林育瑋指稱有1 名嫌犯手臂曾遭大門玻璃割傷，現場也未採集到其的DNA ，或有健保局就醫紀錄，留嘉隆、陳孟偉及江學毅於原審時均以證人身分證稱伊並未參與本件強盜犯行，且伊亦未因本案犯行獲得任何利益，伊沒有參與本案云云。然查：

⑴被告林瑞福先於偵查中供述：案發當天伊等是約好要去賭博，所以才到三木檳榔攤云云，後改稱：伊等是到三木檳榔攤才說要去賭博，原本在那裡聊天云云（見第107 號偵緝卷第37頁反面），嗣於偵查中稱：伊回基隆後，打電話回家要不到錢，就在基隆仁愛市場下車云云（見第1572號偵緝卷第85頁背面），於原審準備程序中改稱：因為伊身上沒錢，伊就跟留嘉隆、江學毅、李建平、陳孟偉他們一起開車回基隆，在暖暖土地公廟，伊有停放留嘉隆的車牌號碼000-0000號自用小客車，之後駛往婕登藥局的路上，伊就先下車，打電話問我老婆她身上有沒有錢，她說沒有，伊心想沒有錢去賭場也沒有用，就去基隆廟口買吃的回伊的租屋處云云（見原審第307 號卷㈡第77頁反面、239 頁），則被告林瑞福關於其在基隆下車與致電其妻之先後順序部分之供述前後不一，且被告林瑞福既稱早在三木檳榔攤即與被告留嘉隆等人相約去賭場賭博，何以未先致電其妻確認有無錢財可供賭博後再行前往，卻與被告留嘉隆等人一路駛至基隆後才電詢其妻？實與常情有悖，應屬臨訟飾卸之詞，難以憑採。

⑵證人鄭名堯固於本院證稱：伊於105 年5 月3 日曾去到林瑞福住處，當天是朋友張明山生日，伊跟朋友去基隆廟口海產店吃飯慶祝，有喝酒，喝完酒，伊打電話給林瑞福，想找林瑞福看要不要一起過來吃飯，林瑞福說他在家裡顧小孩，後來伊想找地方休息，就打電話給林瑞福，大約凌晨3 點半左右到林瑞福家，那時林瑞福在家照顧女兒，伊離開時已經天亮，過程中，林瑞福的其他朋友還有來找他，當時把他女兒吵哭了，林瑞福跟老婆發生爭執，所以林瑞福就把朋友趕跑。伊第1 通打電話給林瑞福大約是在1 、2 點的時候等語（見本院卷㈡第127 、129 、131 頁）。然被告留嘉隆係於案發當日2時40分許，始前往基隆市愛三路附近之婕登藥局購買口罩乙情，業經本院認定如前，而被告林瑞福於原審準備程序中陳稱：伊跟留嘉隆、江學毅、李建平、陳孟偉一起開車回基隆，之後在駛往婕登藥局的路上，伊就先下車，去基隆廟口買吃的回伊的租屋處云云，如前所述，則證人鄭名堯於當日1 、2 時許，若確有以電話與被告林瑞福相約聚餐，被告林瑞福斯時仍未返回基隆租屋處，自無可能回覆證人鄭名堯其斯時在家照顧女兒等語，遑論依被告林瑞福所述，其當日下車後，亦係前往基隆廟口購買吃食，果證人鄭名堯案發時確有與被告林瑞福聯繫並邀請其一同聚餐，何以被告林瑞福未與證人鄭名堯一同在基隆廟口用餐，而係逕自前往基隆廟口買食物後返家？是證人鄭名堯前開證述要與事實有違，應屬迴護被告林瑞福之詞，自難執為有利被告林瑞福之認定。

⑶證人留嘉隆於原審固證稱：其實伊一直以為林瑞福有去，可是伊現在想到錢的部分，他好像沒有去，不然伊怎麼會沒有拿錢給他，伊實在也不知道伊為何沒有拿錢給他。在伊的認知，林瑞福好像也沒有做什麼，伊才會沒有發錢給他等語（見原審第307 號卷㈡卷第255 頁反面、256 頁），惟證人留嘉隆於原審準備程序中亦陳稱：伊、江學毅為劫取賭場財物，由伊邀約林瑞福、李建平、陳孟偉，5 人隨後於同日0 時30分許，在新北市○○區○○街00號「三木檳榔攤」集合。伊之後將前往賭場劫取財物之計畫告知林瑞福、李建平、陳孟偉，然後提供手槍跟子彈，江學毅西瓜刀1 把及鎮暴空氣槍1 支，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車；林瑞福則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日1 時45分許，從上址「三木檳榔攤」出發，經國道三號接國道一號高速公路由基隆暖暖交流道前往暖暖土地公廟，林瑞福先將車牌號碼000-0000號自用小客車停放該處，伊、江學毅則分別開車搭載其餘3 人，於同日2 時40分許前往基隆市愛三路婕登藥局，伊下車購買口罩後，2 輛車再一同前往平溪十分寮停車場暫停車輛，5 人共乘由伊駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往潘秋生所經營之天九牌賭場，於105 年5 月3 日凌晨3 時30分許，抵達上址賭場外，江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉4 人即分持上開刀械、手槍及空氣槍下車，伊則在賭場外把風、接應，江學毅、林瑞福、李建平、陳孟偉搜刮前揭財物後，相繼退出屋外，將財物交由江學毅收存，再由伊駕車搭載江學毅等4 人逃逸，共同前往基隆市中正區中船路林瑞福租屋處，瓜分所搶得之財物等語綦詳（見原審第8 號卷㈠第48、49頁），且證人留嘉隆於原審亦證稱：伊在準備程序中所述都是實話，伊剛才所述過程，跟伊在準備程序中不一致的話，以準備程序中所述為準等語（見原審第307 號卷㈡卷第256 頁反面、257 頁），顯見依證人留嘉隆印象所及，被告林瑞福確有參與本件結果攜帶兇器強盜犯行，惟其僅因無法記憶被告林瑞福何以未分得任何款項而懷疑被告林瑞福是否確有參與本次犯行，是證人留嘉隆前開證述，自無法作為有利於被告林瑞福之認定。

⑷證人陳孟偉固於原審證稱：加上伊在內應該有3 個人進賭場，伊不確定進入賭場的人數，伊一進去就被防狼噴霧劑噴到，所以伊從進去就完全看不到人了，伊真的忘記有沒有林瑞福這個人，伊只知道江學毅上車的時候，伊有分配到那些奇奇怪怪的東西，那應該是江學毅開的槍等語（見原審第307 號卷㈣卷第159 、163 、178 頁）。惟證人陳孟偉於偵查中證稱：林瑞福有一同前往賭場，於車程途中將衛生紙貼在車牌上，到賭場後林瑞福拿手槍朝賭場玻璃門開槍、持開山刀敲玻璃門，在賭場內也有開槍等語明確，業如前述，且證人陳孟偉於原審亦證稱：伊於偵查中是憑伊當下的記憶跟認知去講，沒有說謊。伊現在在同案被告面前陳述，當然會有一點點壓力等語（見原審第307 號卷㈣卷第177 頁），佐以其於偵查中證述內容較為具體詳盡，又距案發時點較近，作證時所受外界影響之程度自然較低，心理亦較為篤定，壓力較小，所言較可能純出於記憶與經歷，而較其於原審證述可信，是證人陳孟偉於原審翻異前詞，應屬迴護被告林瑞福之詞，尚難遽此為有利於被告林瑞福之認定。至於被告林瑞福之辯護人另辯稱：被告陳孟偉於偵查中前後供稱：「我不知道林瑞福和江學毅到哪裡去」、「我看到林瑞福開2 、3 槍，第一發對玻璃門，第二發對房間木門」等語，前後矛盾云云。惟被告陳孟偉於偵查中證稱：第1 個進去的是林瑞福，他有先踹一下門，但門沒打開，所以他就拿手槍朝玻璃門開一槍，但只有打1 個洞，之後又拿開山刀敲打玻璃門，之後玻璃都破了，伊等才進去，伊進去後就喊「私人恩怨」，伊是站在第2 個房間門前喝阻，李建平到賭場裡面後跟伊一起站在大廳，伊不知道林瑞福和江學毅他們到哪裡去，因為視野很霧，防狼噴霧劑應是林瑞福噴的；李建平沒拿槍，他是拿西瓜刀站在伊旁邊喝阻，江學毅在現場也有拿金牛座手槍，但他沒有開槍，林瑞福有開2 、3 槍，第一發是對玻璃門，第二發對房間木門等語（見第10706 號偵查卷第192 頁），惟依被告陳孟偉前開證述，其與同案被告李建平進入賭場大廳後，即站在第2 個房門前喝阻在場賭客，一開始受限於視野，尚不知被告林瑞福、證人江學毅在何處，其後於被告林瑞福朝房門開槍時，始見聞被告林瑞福開槍之經過，是核其證詞內容，實際上並無矛盾，自難逕認與被告李建平之證述有何齟齬而不可採信。

⑸證人江學毅固先於原審證稱：林瑞福那天沒有跟著上去，他早就在愛三路下車，沒有跟伊等到賭場，當賭場之後，伊跟留嘉隆在門口，只有其他2人進去，並非3人進去云云（見原審第307 號卷㈢卷第42頁反面、54、56頁），復於本院證稱：105 年5 月3 日凌晨，只有留嘉隆、李建平、陳孟偉還有伊參與賭場行搶的案子等語（見本院卷㈡第45頁）。然經原審及本院質以其為何於另案警詢及偵查中陳稱林瑞福有參與本案時，證稱：因為員警叫伊照李建平的筆錄講，然後把伊送自首云云（見原審第307 號卷㈢卷第46頁、本院卷㈡第46頁），惟證人江學毅於另案偵查及審理過程中，均未曾主張其於警詢、偵訊時有遭脅迫、利誘或意識不清而為陳述之情形，且其經另案第一審判決認定不構成自首後，於本院第二審程序中仍為相同之陳述，並一再堅稱自己所述屬實等語明確（見本院另案卷第176 頁），參以其於偵查及原審均證稱：伊與林瑞福是朋友關係，林瑞福跟伊沒有冤仇等語（見第4486號偵查卷第97頁、原審第307 號卷㈢卷第49頁），且誣指被告留嘉隆、林瑞福涉案，殊無助於解免自身罪責，應無虛偽證述之動機，堪認證人江學毅於本院及原審之證述，係事後迴護被告林瑞福之詞，委無足採。

⑹又證人即告訴人林育瑋於原審證述：伊聽到歹徒敲第一下玻璃、人家叫伊就跟著跑了，伊一直往後門跑沒有回頭看，哪有心情看，伊動來動去也不知道歹徒身高，伊是看到2 個歹徒，但不能確認每個進到賭場的歹徒伊都有看到等語（見原審第307 號卷㈡第161 頁反面、162頁、163 頁反面）；證人即告訴人林一煌於原審證稱：伊看到蒙面歹徒拿開山刀敲玻璃門，伊就趕快跑了，沒辦法注意看他們在幹什麼，逃命要緊等語（見原審第307 號卷㈡第168 頁）；證人即告訴人陳義文於偵查及原審均證稱：當時眼睛很辣睜不太開，整個都是煙霧，當然怕會有生命危險等語（見第10706 號偵查卷第206 頁反面、原審第307 號卷㈡第176 頁反面、177 頁反面）；證人即被害人楊勝富於原審證述：歹徒一衝進來，伊就被辣椒水噴得眼睛都張不開了，伊可以看得到，但不是很清楚，伊那時候非常不舒服，沒有一直注意看現場等語（見原審第307 號卷㈡第185 、187 頁反面、188頁），足見告訴人4 人與被害人楊勝富於猝不及防之際，遭數名蒙面歹徒自賭場大廳持刀槍闖入並噴灑防狼噴霧劑，第一時間反應均係背向歹徒逃竄，縱然不及逃離而遭歹徒攔下強取財物，亦必然處於倉促慌亂、極度恐懼之情緒，自無暇仔細計算歹徒人數，或冷靜觀察每一歹徒之外觀特徵及所持兇器，遑論各人所能觀察之歹徒人數，均受限於其所身處位置、視野有無遭現場煙霧阻隔、視力有無遭防狼噴霧劑影響等因素，是縱使告訴人4 人與被害人楊勝富就遭搶經過之細節有所混淆或遺漏，或未能目擊在場所有歹徒，均屬情理之常，自難僅憑其等未能指認被告林瑞福犯案，或所證述現場歹徒人數、特徵及所持武器不一致乙節，遽為被告林瑞福有利之認定。

⑺至於員警於案發後，前往上開賭場採證鑑驗，惟並未採集到血跡反應；且採集之鞋印亦未與被告林瑞福鞋印進行比對等情，有新店分局108 年5 月28日新北警店刑字第10937389601 號函1 紙在卷可參（見本院卷㈠第375頁）；又被告林瑞福於105 年5 月3 日至同年月31日期間，亦未曾前往衛生福利部中央健康保險署保險特約醫事服務機構就醫或住院乙節，有該署108 年5 月22日健保北字第1081109788號函覆本院明確（見本院卷㈠第369 頁），惟縱使案發現場未採集到血跡反應，甚或案發後1 個月內，被告林瑞福未曾以被保險人身分至特約醫療服務機構就醫或住院，其等可能性原因甚多，本院尚難遽以為有利於被告林瑞福之認定，併此敘明。勾稽，

⒋綜上，被告留嘉隆、林瑞福前揭所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告3 人前揭犯行均堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法分則或刑法特別法規定之結夥三人以上之犯罪，以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為準。本件被告陳孟偉、林瑞福、共同被告江學毅及同案被告李建平進入賭場，被告留嘉隆擔任把風，分工參與實行強取財物之犯行，自屬結夥三人以上。次按兇器乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制。查留嘉隆等5 人平分工實行本件強盜犯行時，被告留嘉隆所攜帶之前揭改造手槍1 支，為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，業如前述；而被告林瑞福提供之刀子，類似開山刀，為金屬材質，質地堅硬，另同案被告江學毅所提供作案之西瓜刀，為不銹鋼西瓜刀，全長46.5公分，刀刃長35.5公分，刀刃寬（刀面）4.7 公分，乃銳利之物，業經本院另案於準備程序期日勘驗明確，有本院另案勘驗筆錄在卷可參（見本院另案卷第91、98頁），如持該等槍彈、刀械行兇，均會對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，均為刑法上所稱之兇器無誤。是核被告3 人所為，均係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈡又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地，與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號判決意旨、98年度台上字第60號判決意旨均同此見解）。查留嘉隆等5 人為犯結夥攜帶兇器強盜罪而持有本案槍彈，並旋持有本案槍彈實行加重強盜罪，其等結夥攜帶兇器強盜犯行與持有槍彈犯行有部分合致，犯罪目的單一，揆諸前揭說明，被告3 人與共犯江學毅、李建平均係以一行為同時觸犯結夥攜帶兇器強盜罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名，屬異種之想像競合，應依刑法第55條前段之規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。又被告3 人與共犯江學毅、李建平基於同一強盜之犯意，在同時、地分工分別強劫告訴人林育瑋、潘秋生、被害人楊勝富、潘秋生、林一煌之錢財，為一行為觸犯數罪名，屬同種之想像競合。

㈢被告3 人與共同被告江學毅、同案被告李建平間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。

㈣起訴書及追加起訴書雖均未敘及有關被告陳孟偉、林瑞福持有本案槍彈部分之事實，然該部分與起訴書所列被告陳孟偉、林瑞福結夥強盜部分，分別具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經原審及本院告知被告陳孟偉、林瑞福可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪部分之罪名，而無礙於被告陳孟偉、林瑞福及其等辯護人之攻擊防禦權，本院自得併予審理。

㈤依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查⒈被告留嘉隆前因犯私行拘禁、傷害等罪，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第572 號判決分別判處有期徒刑1 年6月、1 年2 月，減為有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度審易字第614 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開3 罪，經桃園地院以100 年度聲字第948 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於101年7 月14日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告留嘉隆上述包含私行拘禁等罪，於101 年7 月14日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告留嘉隆竟未生警惕，復故意再犯本件結夥攜帶兇器強盜犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告留嘉隆對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告留嘉隆所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

⒉被告林瑞福前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1465號判決判處有期徒刑3月確定，於104 年9 月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，本院審酌被告林瑞福所犯之前案為毒品危害防制條例案件，與本案所犯結夥攜帶兇器強盜罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告林瑞福之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，附此敘明。

㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全，詎被告留嘉隆為牟取不法利益，竟先向綽號「光頭」之成年男子取得本案槍彈，並持交被告林瑞福、陳孟偉、共同被告江學毅、同案被告李建平強盜賭場財物，犯罪所得金額非微，對告訴人4 人、被害人楊勝富等人之生命、身體、財產及社會治安危害非輕，就被告3 人本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用餘地。被告留嘉隆之辯護人以被告留嘉隆所犯結夥攜帶兇器強盜罪為最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，因累犯須加重刑期，其刑度不可謂不高，惟被告留嘉隆實際上並未進入賭場遂行強盜之構成要件行為，亦未傷害任何人員，其學歷、智識能力不佳，未婚，並與女友育有一女，犯後並與到庭之被害人誠摯道歉，得到被害人之原諒，客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之情形，實有情堪憫恕之情狀，請適用刑法第59條減輕其刑云云，惟被告留嘉隆之辯護人主張上揭事由，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，亦難認被告留嘉隆犯罪之情狀有顯可憫恕情形。從而，被告留嘉隆之辯護人請求依刑法第59條遞減其刑云云，尚無可採。

三、撤銷改判之理由：原審認被告3 人上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告留嘉隆自始係為犯本案強盜犯行而向綽號「光頭」之成年男子取得本案槍彈，與被告林瑞福、陳孟偉、共同被告江學毅、同案被告李建平間均有共同持本案槍彈以強盜之犯意聯絡，惟原判決事實欄先記載被告留嘉隆個人持有本案槍彈，再記載其與被告林瑞福、陳孟偉、共同被告江學毅、同案被告李建平共同持有本案槍彈以強盜之行為，然其理由欄內僅就說明被告留嘉隆個人持有本案槍彈及被告陳孟偉、林瑞福共同持有本案槍彈之理由，未說明、認定共同被告江學毅、同案被告李建平與被告3 人共同持有本案槍彈之理由，其事實與理由之記載前後矛盾，尚有未洽。㈡被告3 人與共同被告江學毅、同案被告李建平係一行為同時侵害告訴人4 人及被害人楊勝富等人之法益，為同種之想像競合犯，原審疏未論述，亦有未洽。㈢被告林瑞福所為，雖符合刑法第47條第1 項累犯之規定，惟本院參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，綜合考量被告林瑞福前所違犯及本件所違犯者之犯罪類型、犯罪時間間隔等各項情狀後，認被告林瑞福所犯，不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就被告林瑞福所犯，依累犯規定加重其最低本刑，亦有未洽。㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。本件被告留嘉隆為本案主謀並提供大部分之犯罪工具，對於本案犯罪居於關鍵之支配地位，具高度可非難性，被告林瑞福、陳孟偉則係持本案槍彈、刀械進入上開賭場，實際下手實施強盜財物，且被告林瑞福提供開山刀2 把以供渠等犯本案所用，並率先闖入賭場，持本案手槍對賭場內房門等處射擊，所生危害較大，被告陳孟偉則係受同案被告李建平之邀約始到場犯案，未提供任何物品以供犯本案，於共犯參與程度中處於受支配之角色，其參與情節顯然較被告留嘉隆、林瑞福輕微，酌以被告留嘉隆、陳孟偉均坦承本案客觀犯行，被告林瑞福則自始否認有進入賭場強盜之行為，詎原判決對被告陳孟偉之量刑（原審判處有期徒刑7 年8 月），卻與本案主謀之被告留嘉隆相同，較持本案槍彈下手強盜並否認犯行之被告林瑞福（原審判處有期徒刑8 年）亦僅少4 月之刑度，就共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，顯然於比例原則、公平原則有悖，亦有不當。㈤按依刑法第38條規定「一、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。二、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。三、前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。四、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，可知有關違禁物之沒收，並無適用刑法第38條第4 項追徵其價額之餘地，原審竟諭知「未扣案如附表編號1 所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，容有違誤。㈤被告3 人提起本件上訴後，被告陳孟偉於本院坦承犯行，量刑基礎已有改變。被告陳孟偉以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由；被告留嘉隆以其所為僅成立幫助犯、請求依刑法第59條規定酌減其刑等為由提起上訴、被告林瑞福仍執前詞上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告3 人部分予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人責任為基礎，分別審酌被告3 人均正值壯年，均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，且渠等均身體健全，非無謀生能力，竟不思循合法管道獲取財物，為牟不法利益，恣意持有對他人生命、身體，具有高度危險性之本案槍彈及刀械強盜賭場，對告訴人4 人及被害人楊勝富等人之生命、身體、財產及社會治安危害非輕。又被告留嘉隆為本案主謀並提供大部分之犯罪工具，對於本案犯罪居於關鍵之支配地位，具高度可非難性；被告林瑞福、陳孟偉係持本案槍彈、刀械進入上開賭場，實際下手實施強盜財物，且被告林瑞福提供開山刀2 把以供渠等犯本案所用，並率先闖入賭場，持本案手槍對賭場內房門等處射擊，犯罪手法非難性高，所生危害較大，又被告陳孟偉則係受同案被告李建平之邀約始到場犯案，未提供任何物品以供犯本案，於共犯參與程度中處於受支配之角色，其參與情節顯然較被告留嘉隆、林瑞福輕微，兼衡被告3 人之素行、犯罪動機、目的、所受之刺激、手段、犯罪參與程度、被告留嘉隆之智識程度為高中畢業、被告林瑞福之智識程度為國中肄業、被告陳孟偉之智識程度為高中肄業（見被告之個人基本資料查詢結果3 份附於本院卷㈠第473 、479 、485 頁）、被告留嘉隆於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見第1572號偵緝卷第3 頁）、被告陳孟偉於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見第10706 號偵查卷第111 頁），被告陳孟偉於本院坦承犯行，被告留嘉隆於原審僅坦承本案客觀事實，對於本案諸多事實仍避重就輕，被告林瑞福自始否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑。

五、沒收：

㈠按被告3 人行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

㈡又刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。⒉沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。⒊刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

㈢被告3 人與共同被告江學毅、同案被告李建平持以供本案犯罪所用如附表編號1 所示之本案手槍，均具有殺傷力，業經本院認定如前，均為違禁物，雖未扣案，且被告留嘉隆供稱已返還綽號「光頭」之成年男子等語，惟此僅屬被告留嘉隆片面之詞，並無證據證明現已滅失，自仍應均依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。至於扣案之彈頭3 枚與彈殼2 枚，原內裝彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，彈頭亦與彈殼裂解分離而不具殺傷力，均已失其違禁物之性質；又扣案之制式子彈1 顆與非制式子彈1 顆，亦經刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，已非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

㈣扣案如附表編號2 所示之頭套1 只、防狼噴霧劑1 罐及手套2 副，均為被告留嘉隆所有，且供本案犯罪所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第2 項前段規定均宣告沒收。

㈤未扣案如附表編號3 所示之開山刀2 把，均為被告林瑞福所有，且供本案犯罪所用之物，亦經本院認定如前，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項之規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥未扣案如附表編號4 所示之被告陳孟偉分得之犯罪所得7 萬1 千元及如附表編號5 所示被告留嘉隆分得之犯罪所得33萬8 千元、手機1 具及手提包1 只，分別為被告陳孟偉、留嘉隆為本案犯行之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定分別宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額。至於追加起訴意旨或聲請沒收被告3 人及共同被告江學毅之本案犯罪所得45萬元，或聲請沒收被告留嘉隆之犯罪所得20萬元，與本院前開認定之犯罪所得範圍均有所出入，併此敘明。

六、被告留嘉隆現應受送達處所不明，經本院將審理期日依公示送達程序送達在案，有被告留嘉隆之個人基本資料查詢結果、本院被告全國通緝紀錄表、公示送達證書、彰化縣員林市公所108 年8 月26日員市行字第1080029260號函、基隆市安樂區公所108 年8 月26日基安民字第1080009956號函及本院前案案件異動查證作業資料等件附卷足憑（見本院卷㈠第485 頁、本院卷㈡第80、84、88、117 、118 頁），是被告留嘉隆既經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官黃建銘、羅嘉薇追加起訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330 條第1 項：犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。