臺灣高等法院108年度上訴字第956號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第956號

上訴人

即被告

陳慶庸

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1817號，中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第5355號、107 年度偵字第19991 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶庸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項公告列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥，依法不得持有、施用及轉讓，竟仍為下列行為：

㈠基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年6 月25日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北路409 酒店內以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「可羅」之人購買含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色晶體10包（含包裝袋10只、驗前純質淨重合計至少218.78公克）後而持有之。並於同日凌晨3 時許，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓鍾政標之租屋處，取其中重量不詳之甲基安非他命，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於轉讓禁藥之犯意，於民國107 年6 月25日凌晨3 時許，在上開鍾政標之租屋處，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）予鍾政標施用1 次。

㈢嗣於同日凌晨4 時許，林桀昕前往上開鍾政標之租屋處，適陳慶庸與鍾政標準備外出，陳慶庸竟又基於轉讓禁藥之犯意，在上開處所，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）予林桀昕施用1 次。

二、警方因接獲線報疑似有毒品交易情事，於107 年6 月25日凌晨4 時許，前往上址查緝，在新北市○○區○○街00巷0 號4 樓樓梯間，查獲陳慶庸與鍾政標，另在上址屋內查獲林桀昕，經其等同意警方搜索，為警當場扣得陳慶庸所有之甲基安非他命10包（含包裝袋10只、驗前純質淨重合計218.78公克），並採集其等尿液送驗確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力（見本院卷第77頁至第78頁、第107頁至第108 頁），上訴人即被告陳慶庸經本院合法傳喚，雖未到庭表示意見，惟其於原審審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第106 頁至第107 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據要屬適當，認有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上訴人即被告（下稱被告）陳慶庸於本院準備程序、審理時固未到庭，惟被告上開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用甲基安非他命、轉讓甲基安非他命予鍾政標及林桀昕等事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13頁至第17頁、第127 頁至第129 頁、原審卷第100 頁、第107 頁），核與證人鍾政標、林桀昕於警詢及偵查時之證述內容相符（見偵卷第21頁至第25頁、第29頁至第32頁、第117 頁至第119 頁）；且被告、證人鍾政標、林桀昕斯時為警採集之尿液檢體（H0000000、H1070347、H0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有該公司107 年7 月4 日濫用藥物檢驗報告3 份、尿液檢驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3 紙在卷可佐（見毒偵卷第51頁至第53頁、偵卷第145 頁至第151 頁）；再扣案之白色晶體10包（含包裝袋10只、驗前純質淨重合計218.78公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分、純度約94% 、驗前純質淨重合計218.78公克等情，亦有該局107 年8 月14日刑鑑字第1070065768號鑑定書在卷可憑（見偵卷第141 頁至第142 頁）；此外，另有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經原審以98年毒聲字第1056號裁定送執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年10月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第4832號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒完畢5 年內之102 年間，因施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第1617號判處有期徒刑4 月確定等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5 年，仍無毒品危害防制條例第20條第3 項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照）。據此，被告上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予鍾政標、林桀昕等犯行，均已事證明確，洵堪認定。

㈡雖被告提出刑事上訴理由狀主張：伊於偵、審僅自承知悉甲基安非他命為毒品，並未自承知悉甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥或偽藥，伊根本不知道轉讓之甲基安非他命係屬禁藥或偽藥云云。惟查，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，早經行政院衛生署（改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，而藥事法第22條第1 項第1 款明文規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」，則甲基安非他命既屬公告禁止使用之毒害藥物，一般人自應可知悉係屬藥事法規定之禁藥。查被告前於98年間經法院裁定送觀察、勒戒，嗣於101 年、102 年間，有多次因施用甲基安非他命犯行及販賣第三級毒品愷他命等犯行，經法院判刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告既有多年施用甲基安非他命之經驗，並經判刑、執行，應當知悉甲基安非他命係屬毒害藥品，衡情自無不知甲基安非他命屬公告管制之禁藥之理。況且，被告於原審準備程序及審理時，經法官告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名，並訊問對起訴書所載之犯罪事實（起訴書犯罪事實記載為「轉讓第二級毒品兼禁藥之甲基安非他命」、「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」、「施用第二級毒品甲基安非他命」）及罪名（即起訴書所載「藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪」、「毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪」）有何意見時，被告均表示「我認罪」、「我都承認犯行，希望從輕量刑」等語（見原審卷第100 頁、第108 頁），俱未就「明知甲基安非他命係屬禁藥」之事實或藥事法第83條1 項轉讓禁藥罪之法律適用予以爭執，益徵被告於上開時、地轉讓甲基安非他命予鍾政標、林桀昕時，確實明知甲基安非他命係屬禁藥無疑。被告嗣於提出刑事上訴理由狀時，始辯稱：伊根本不知轉讓之甲基安非他命係屬禁藥或偽藥，不應適用藥事法第83條第1 項論處云云，要屬事後卸責之詞，並無可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命予鍾政標、林桀昕等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按關於98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107 年度台非字第34號、107 年度台上字第952 號判決意旨參照）。

㈡再按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。又按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第000000號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為「6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，或同條例第9 條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院105 年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決要旨參照）。經查，被告於上開時、地分別轉讓數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人鍾政標、林桀昕單次施用，卷內復查無積極證據可證被告各該轉讓鍾政標、林桀昕之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依據罪疑惟輕有利被告原則，即無由依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑；且證人鍾政標、林桀昕均為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9 條第1 項之加重論罪之適用，則揆諸首揭判決意旨及說明，此部分自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，合先敘明。

㈢核被告所為，就事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告持有第二級毒品達法定數量以上後進而施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就事實一、㈡、㈢部分，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共2 罪），被告於轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、轉讓禁藥罪（2 罪）共3 罪間，犯意各別，且二次轉讓禁藥時間可分，對象不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈣關於累犯加重其刑之說明：

⒈被告前因販賣毒品等案件，經原審以102 年度訴緝字第15號判決各判處有期徒刑1年（3次）、11月、6月、3月，應執行有期徒刑3年確定；又因施用毒品案件，經原審以102年度簡字第1617號判決判處有期徒刑4 月確定；因施用毒品案件，經原審以102年度簡字第3389號判處有期徒刑4月確定；因肇事逃逸案件，經原審以102年度交訴字第111號判處有期徒刑7月確定，上開各罪刑嗣經原審以102年度聲字第3971號裁定應執行有期徒刑4年1月確定，於105年5月16日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於105 年11月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視已執行論等節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告因上開施用毒品、販賣毒品等案件，甫於105 年間執行完畢，竟未生警惕作用，而再為本件持有第二級毒品達法定數量以上犯行及轉讓禁藥犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要，原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，並敘明無期徒刑部分不得加重，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果尚無不同。

三、原審經審理結果，認被告陳慶庸罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 等規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒完畢後，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，猶施用甲基安非他命戕害己身，且恣意持有數量非微之甲基安非他命，並轉讓甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成相當危害，顯見其漠視法令禁制，自制力及守法觀念均有欠缺，應嚴予非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其持有甲基安非他命之數量甚鉅，其轉讓甲基安非他命之數量非多、對象有2 人，犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，就持有第二級毒品達法定數量罪量處有期徒刑1 年2 月；就轉讓禁藥罪之2 罪分別量處有期徒刑4 月、4 月，並就轉讓禁藥之2 罪定其應執行刑為有期徒刑6 月。復說明：扣案之甲基安非他命10包（含包裝袋10只、驗前純質淨重合計218.78公克），屬第二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋共10只，均因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨則以：被告根本不知轉讓之甲基安非他命係屬禁藥或偽藥，遍觀卷內資料可知，未就被告是否「明知」甲基安非他命為藥事法所稱之禁藥乙事詳為調查，詎適用藥事法第83條第1 項之罪論處，顯有違誤。又原審就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上判處有期徒刑1 年2 月，量刑實有過重云云。惟查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告列為禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥，此已詳述如前，且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事，再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有多年施用甲基安非他命之經驗，則被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識，依其智識程度及過往犯罪紀錄，自當知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院105 年度台上字第3357號、10 4年度台上字第399 號判決參照），是本件被告此部分所為即應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，被告上訴指摘原審適用藥事法第83條第1 項規定有所違誤云云，自屬無據。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。原審判決已以被告之責任為基礎，敘明依累犯規定加重其刑，雖未及適用大法官釋字第775 號解釋意旨，惟與本院依上開解釋意旨審酌之結果，尚無不同，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，就持有毒品逾法定數量罪部分量處有期徒刑1年2 月，就轉讓禁藥之2 罪均量處有期徒刑4 月，併就轉讓禁藥部分定刑為6 月，並未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，定刑亦合於內、外部界限，況且被告所持有之第二級毒品甲基安非他命，驗前純質淨重合計至少218.78公克，持有毒品之數量甚鉅，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形，被告上訴仍請求予以輕判，難認有據。從而，本件被告上訴所指各節，均無可憑採，其上訴核為無理由，應予駁回。

參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。