臺灣高等法院108年度重上更二字第33號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 108年度重上更二字第33號

上訴人

即被告

何楷文

選任辯護人

唐德華律師（法扶律師）

上訴人

即被告

鄭益璿

選任辯護人

李晉安律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度訴字第113 號，中華民國104 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1036號、第1772號、第1885號、第2520號、第2785號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審（108 年度台上字第1920號），本院判決如下：

主文

事實

一、何楷文、鄭益璿與吳俊威（業經原審判處有期徒刑5 年4 月，經本院駁回上訴確定）、葉佳傑（業經原審法院另以105年度訴字第473 號判決判處有期徒刑4 年2 月，經本院以106 年度上訴字第2404號判決駁回上訴確定）均係朋友關係，顏安（業經原審判處有期徒刑5 年2 月確定）則係何楷文、鄭益璿、葉佳傑之友人。緣吳俊威因與許紘捷於網路臉書上發生糾紛，雙方相約於民國103 年1 月17日晚間在新竹市東大路2 段15巷1 號前之新竹市立文化中心前停車場（下稱文化中心停車場）談判。吳俊威先撥打電話向友人何楷文求助，何楷文遂邀集在旁友人鄭益璿、葉佳傑助陣，4 人旋至何楷文、鄭益璿、葉佳傑3 人共同位於新竹市○○街0 巷0 號之0 之租屋處，由鄭益璿駕駛何楷文向邱家宏所借用之車牌號碼000-0000號自小客車至友人顏安住處，搭載顏安返回上開仁愛街租屋處，何楷文並取出其前所持有如附表編號一、三所示具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈35顆（其中3 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）、附表編號二、四所示具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈6 顆（其中1 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）檢視後，連同其前所持有如附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣槍各1 枝及顏安所持有如附表編號九所示之長空氣槍1 枝（以上3 枝槍枝均不具殺傷力），一併攜往談判，由顏安駕駛上開自小客車，搭載何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑赴約。途中，何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑、顏安（下稱何楷文等5 人）共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意聯絡，在車上分配槍彈，由何楷文持附表編號一、三及二、四所示具殺傷力之槍彈；吳俊威持附表編號七所示之電擊槍1 枝；葉佳傑持附表編號八所示之短空氣槍1 枝；鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍1 枝，顏安則負責開車。

二、於同日晚間9 時31分許，何楷文等5 人抵達文化中心停車場，下車後，見許紘捷及同行友人車輛共8 輛欲自該停車場離開，渠等主觀上均知悉其中由許紘捷駕駛，搭載陳冠男之車牌號碼0000-00 號自小客車內有人乘坐，且於行駛狀態中，依其社會生活之通常經驗與智識，已預見倘持可發射子彈具殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛之行進中車輛開槍射擊，而因擊發之子彈對人體具有極大之深度穿透力及破壞力，倘經射中要害，極可能造成車上人員死亡之結果，何楷文等5 人竟仍共同基於即使發生他人死亡之結果，亦不違背渠等本意之殺人犯意聯絡，分由何楷文持附表編號二、四所示具殺傷力之槍彈對空射擊後卡彈，隨即再持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；吳俊威則持附表編號七所示之電擊槍1 枝，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠；葉佳傑則持附表編號八所示之短空氣槍1 枝，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠及BB彈。

三、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，何楷文等5 人立即上車，由顏安駕車追逐，一路追至新竹市東門街靠近新竹女中之某7-11便利商店前停等紅燈時（下稱東門街現場），何楷文等5 人復承渠等前揭共同殺人之間接故意聯絡，在顏安駕車趨近許紘捷所駕上開車輛左側時，再由何楷文持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，從副駕駛座朝許紘捷、陳冠男之自小客車駕駛座車門方向射擊；葉佳傑亦持附表編號八所示之短空氣槍1 枝，從右後座車窗處朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。致許紘捷所駕上開車輛駕駛座車門、車窗玻璃、後車牌等多處中彈，惟幸未擊中許紘捷、陳冠男身體，未發生死亡結果而未遂。

四、嗣許紘捷、陳冠男報警處理後，經警循線於103 年1 月19日凌晨2 時10分許，徵得何楷文同意後，在何楷文不知情友人張玉山所有，停放於新竹市○區○○街00巷00號前，車牌號碼000-000 號之重機車置物箱內，扣得何楷文所有如附表編號一至八所示之物。另經警持原審法院所核發之搜索票，在顏安位於新竹市○○路00巷00號3 樓之租屋處，扣得顏安所有如附表編號九所示之物，因而查獲上情。

五、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報請及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院就上訴人即被告何楷文之審理範圍：本件上訴人即被告何楷文就原判決全部提起上訴後，嗣於本院105 年度上訴字第416 號（下稱本院初審）審理時，就原判決關於其上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（共2 罪）、非法持有子彈罪（共2 罪）部分，均撤回上訴，業據其當庭陳明在卷（本院初審卷第259 頁），並有其於105年3 月2 日所出具之撤回上訴聲請書在卷可按（本院初審卷第145 頁），是上開罪刑部分業已因撤回上訴而確定。茲本院就被告何楷文之審理範圍僅限於其共同殺人未遂罪部分，合先敘明。

二、證據能力部分上訴人即被告鄭益璿及其辯護人對本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（本院卷第254至259 頁）；上訴人即被告何楷文及其辯護人除爭執證人即告訴人許紘捷、陳冠男於警詢、偵查時所述之證據能力外，其餘均同意有證據能力（同上卷頁）。茲就本判決引用證據之證據能力說明如下：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告2 人及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（除被告何楷文及其辯護人仍爭執告訴人許紘捷、陳冠男之警詢、偵查陳述外），業見前述；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106 年度台上字第1084號判決意旨參照）。本件被告何楷文及其辯護人雖爭執證人即告訴人許紘捷、陳冠男警詢、偵查陳述之證據能力，惟於本院更一審審理時，被告何楷文及其於本院更一審之辯護人均已對上揭告訴人之警詢、偵查陳述之證據能力表示「無意見，同意」等語（本院更一審卷第104 頁背面至第105 頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁），並經本院更一審於審判期日就該等證據實施調查程序，則揆諸上開說明，自無許被告何楷文及其辯護人再行撤回此部分同意之理。故告訴人許紘捷、陳冠男之警詢、偵查陳述，對被告何楷文之案件而言，均具有證據能力，被告何楷文及其辯護人主張無證據能力云云，自非可採。

㈢至被告何楷文及其辯護人雖係以告訴人許紘捷、陳冠男未經交互詰問為由，爭執其等所述之證據能力云云。惟詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據。本件告訴人許紘捷、陳冠男於警詢、偵查中之陳述，其中偵查中均係以證人之身分具結所為，而被告何楷文於檢察官偵查中固未對告訴人2 人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指告訴人2 人於警詢、偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣被告何楷文之辯護人於本院審理時業已針對告訴人許紘捷行交互詰問，當已補足被告何楷文行使反對詰問權之機會；又被告何楷文及其辯護人於本院審理時固曾聲請傳喚告訴人陳冠男，但嗣又當庭捨棄此項聲請（本院卷第378 頁）。是依上開說明，即非不容許以告訴人2人之警詢、偵查中證述作為證據。被告何楷文及其辯護人所執上揭主張，仍無足取。

㈣本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠吳俊威因與許紘捷間之網路臉書糾紛，相約於103 年1 月17日晚間至文化中心停車場談判，吳俊威先向被告何楷文求助，被告何楷文即邀集被告鄭益璿、葉佳傑、顏安助陣，由顏安駕駛被告何楷文向邱家宏所商借之車牌號碼000-0000號自小客車，搭載被告何楷文、鄭益璿及吳俊威、葉佳傑4 人前往文化中心停車場赴約談判。行前，被告何楷文等5 人先行返回被告何楷文、鄭益璿及葉佳傑3 人共同居住之上址租屋處，被告何楷文取出其前所持有如附表編號一、三所示改造手槍1 枝及子彈35顆（其中3 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由被告何楷文射擊）、附表編號二、四所示改造手槍1 枝及子彈6 顆（其中1 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由被告何楷文射擊）檢視後，連同其前所持有如附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣槍各1 枝及顏安所持有如附表編號九所示之長空氣槍1 枝，一併攜往談判。抵達文化中心停車場後，被告何楷文即持附表編號一、三及二、四所示槍彈；吳俊威持附表編號七所示之電擊槍1 枝；葉佳傑持附表編號八所示之短空氣槍1 枝；鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍1枝，朝駕車欲駛離文化中心停車場之許紘捷、陳冠男射擊。許紘捷、陳冠男因遭射擊，遂駕車加速駛離文化中心停車場，被告何楷文等5 人旋由顏安駕車自後一路追逐，至東門街現場時，再由何楷文持附表編號一、三所示槍彈及葉佳傑持附表編號八所示短空氣槍，朝許紘捷所駕車輛射擊，致許紘捷所駕車輛車門、車窗玻璃等多處中彈，幸未擊中許紘捷、陳冠男身體而未生其等死亡結果等情，業據被告何楷文於偵查、原審及本院審理時（103 年度偵字第1036號卷〈下稱第1036號卷〉第120 至122 、204 至206 、219 至220 頁、103 年度偵字第2520號卷〈下稱第2520號卷〉第149 至150 、201 至203 頁、原審聲羈字第19號卷第6 至7 頁、原審偵聲字第46號卷第16至17頁、原審卷一第31至32頁、原審卷二第121 頁、本院卷第251 頁）、被告鄭益璿於偵查、原審時（第1036號卷第114 至116 、209 至210 、222 至223 頁、第2520號卷第150 至152 、193 至194 、205 至206 頁、原審聲羈字第19號卷第8 頁背面至第9 頁、原審偵聲字第46號卷第18至19頁、原審卷一第34至35頁、原審卷二第207 頁）分別供述在卷，並經證人即同案共犯顏安於偵查、原審時（第1036號卷第186 至187 頁、第2520號卷第173 至174 、210至212 頁、原審聲羈字第46號卷第5 至7 頁、原審卷一第37至39頁、原審卷二第49頁背面至第50頁）、同案共犯吳俊威於偵查、原審時（第1036號卷第180 至182 、214 至216 頁、第2520號卷第198 至199 、207 至208 頁、原審聲羈字第30號卷第6 至8 頁、原審偵聲字第58號卷第8 至9 頁、原審卷一第26至28、179 頁、原審卷三第31、33頁）證述無訛，復經證人即告訴人許紘捷、陳冠男於警詢、偵查中分別證述綦詳（第1036號卷第22至27、194 至196 頁、第2520號卷第223 至226 頁）。此外，並有路口監視器錄影畫面翻拍照片、遭槍擊車輛現場勘察報告、證物採證位置圖、現場暨證物照片、現場採驗蒐集之彈殼照片、許紘捷所駕駛之上開自小客車車輛勘察照片、被告何楷文遭查獲時及附表所示槍彈照片、被告2 人之新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、新竹市警察局第一分局職務報告、扣押物品清單等件在卷可稽（第1036號卷第31至77、159 至176 頁、103年度偵字第1772號卷〈下稱第1772號卷〉第89頁、原審卷一第94、98、100 、102 頁）及附表編號一至四所示槍彈、編號七至九所示槍枝扣案可資佐證。是此部分之事實，首堪認定。

㈡扣案如附表所示槍彈，經送鑑定及檢測結果如下所述，其中附表編號一至四所示槍彈均具有殺傷力：

⒈如附表編號一至六所示槍彈部分，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍2 枝，鑑定情形如下：

㈠1 枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號一所示槍枝），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡1 枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號二所示槍枝），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈40顆，鑑定情形如下：㈠39顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，其中11顆，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號三、四所示子彈）；其餘2 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力（即附表編號五所示子彈）。㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成，經檢視，不具底火、火藥，認不具殺傷力（即附表編號六所示子彈）」、「送鑑上揭未試射子彈26顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號三、四所示子彈）」，有內政部警政署刑事警察局103 年3 月10日刑鑑字第1030007947號鑑定書、103 年8 月1 日刑鑑字第1030057885號函附卷可憑（第2520號卷第216 至218 頁、原審卷一第118 頁）。

⒉如附表編號八所示槍枝部分：槍長約22cm、高約13.8cm，認係氣體動力式槍枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000），槍管內襯金屬管，以填裝小型二氧化碳氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑6.00mm之金屬彈丸，試射過程發現氣閥有漏氣情形，測試結果其單位面積動能（焦耳/ 平方公分）僅4.26至4.93不等，未達20焦耳/ 平方公分，有桃園縣政府警察局103 年3 月20日桃警鑑字第1030014656號槍彈鑑定書附卷為考（第1772號卷第90至92頁），故應不具殺傷力。

⒊如附表編號九所示槍枝部分：經新竹縣政府警察局測試結果，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體作為動力模式，惟彈簧不符無法測試（即彈簧過短，致無法擊發），亦有新竹縣政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表及所附槍枝照片在卷可稽（103 年度偵字第2785號卷〈下稱第2785號卷〉第43至48頁）。

㈢被告何楷文等5 人在攜槍赴約談判前，有先返回被告何楷文、鄭益璿及葉佳傑3 人同住之上址租屋處，被告何楷文並有在上址租屋處內取出如附表編號一至四所示具殺傷力之槍彈檢視，駕車前往談判途中，被告何楷文等5 人在車內並有分配槍枝一節，亦經被告何楷文、鄭益璿分別供述及證人吳俊威、顏安各自證述如下：

⒈被告何楷文於偵查中供稱：「（問：你們將你們的槍枝放車上時是車內每個人都可以取用？）他們都是自己拿，我拿我的2 把改造放著，之後把放槍的袋子放連同裡面的空氣槍與電擊槍放在車子中間扶手處，是葉佳傑、吳俊威自己去拿」等語（第2520號卷第212 頁）；於原審羈押訊問時坦承：「（問：當天帶了幾支槍過去？）5 枝」、「（問：槍枝如何分配？）我拿2 枝改造槍，吳俊威拿1 枝電擊槍，鄭益璿拿1 枝大枝的空氣槍，葉佳傑拿小枝的空氣槍，顏安負責開車」、「（問：槍枝分配是在車上分配的？）是他們自己拿的，就是1 袋放在車上他們自己拿」等語（原審偵聲字第46號卷第16頁及背面）；於原審訊問時供稱：（問：你從仁愛街住處房間內拿出裝槍的黑色袋子時，在場人是否有看到？）有…我有在客廳從黑色袋子裡把槍拿出來，在客廳桌上檢查2 把改造手槍」、「（問：檢查槍枝時，旁邊有誰？）鄭益璿、顏安是在車上才看到。我坐在沙發上，吳俊威坐我旁邊，槍放在我面前的桌上。我把2 把改造槍的襪子拿掉，把彈匣裝上去，2 把都有…」、「…我跟吳俊威、葉佳傑3 人一起上車。我坐在副駕駛座，把黑色袋子放在腳踏板上，將2把改造槍拿出來後，就把袋子及剩餘槍枝放在手煞車的附近。我就開始檢查其中1 枝改造手槍，另一把放在坐墊旁邊，這時顏安有摸一下、看一下…」等語（原審卷一第31頁背面）；嗣於本院初審準備程序中供稱：「我有在車上，但沒有討論，槍枝隨意拿…」等語（本院初審卷第139 頁）。

⒉被告鄭益璿於偵查中供稱：「（問：在車上時怎麼分配槍枝？）本來在車上時何楷文有分配，我、何楷文各分到1 枝改造，葉佳傑分到短空氣槍，顏安拿長空氣槍、吳俊威拿電擊槍，但至現場下車前大家自己隨便拿，顏安拿走分給我的改造，我就拿他的長空氣槍，下車後我往前跑不知道其他人拿什麼」等語（第1036號卷第210 頁）；於原審訊問時坦稱：「（問：你有無跟顏安上去仁愛街？）有，上去時有看到吳俊威、葉佳傑、顏安。我上去仁愛街時，有看到何楷文拿著1 個黑色小提袋，我知道裡面有真槍跟子彈，因為我那時住在那裡，我有看何楷文拿出來過。裡面有幾把我不清楚。上車時，何楷文把黑色袋子放在副駕駛座，我是坐在顏安即駕駛座後面，所以我的角度剛好可以看到何楷文把黑色袋子打開，把2 枝改造手槍拿出來，自己拿著…」等語（原審卷一第34頁背面至35頁）。

⒊證人吳俊威於偵查中證稱：「…何楷文從住處出來後，背後就插了2 把槍，接著由顏安載我們至停車場」等語（第1036號卷第181 頁）；於原審羈押訊問時證稱：「在顏安來何楷文住處時，背著1 大包的黑色包包，何楷文走去小房間時背後插著2 把黑色短槍，其餘空氣槍等也是在何楷文住處看到的。我只能確定顏安的黑色包包中有1 把大把的黑色空氣槍，其他槍枝是何楷文住處的，我所知道的1 把是改造手槍，第2 把我就不知道了，葉佳傑身上那把空氣槍也是在何楷文住處拿的」、「（問：所以你們一起上車時，就已經知道其他人各自身上有拿槍？）是，出發時就看到他們身上有拿槍」等語（原審聲羈字第30號卷第7 頁及背面）。

⒋證人顏安於偵查中證稱：「…後來鄭益璿來找我並載我至何楷文租處，當時我以黑色大袋子裝長空氣槍帶過去，到時我看到何楷文已將槍插在腰上，要我開車載大家至文化中心」、「（問：何楷文等人為何要把槍帶下車？）他們在車上表示要談判，且對方很多人，所以有帶槍。槍在車上時已經分配好了。分配方式如後來大家開槍時手持之槍枝。除了何楷文本來答應要給我的改造，他下車後是他自己拿」等語（第2520號卷第187 、211 頁）。

⒌準此，堪認被告何楷文等5 人對於渠等當日自被告何楷文、鄭益璿及葉佳傑同住之上址租屋處攜帶扣案如附表編號一至

四、七至九所示槍彈前往談判時，係在對於其中如附表編號一至四所示槍彈均係真槍，為具殺傷力之槍彈，且欲持以與許紘捷談判之情，均有所認識之情形下，仍一同駕車攜帶前往，始會在途中於車內分配槍枝，渠等主觀上有共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意聯絡及行為分擔甚明。再者，被告何楷文等5 人在途中，既已分配扣案如附表編號一至四、七至九所示槍彈，可見渠等已知悉係欲持以與許紘捷談判時使用，佐以被告何楷文等5 人在駕車抵達文化中心停車場後，聽聞吳俊威指出許紘捷所駕駛之車輛後，二話不說，隨即下車分持扣案如附表編號一至

四、七至九所示槍彈朝許紘捷所駕駛之上開自小客車射擊之舉（詳如下述），足徵被告何楷文等5 人對於渠等抵達文化中心停車場後，將分持扣案如附表編號一至四、七至九所示槍彈，朝與渠等談判之對方射擊一事，主觀上亦俱係知之甚詳。

㈣被告何楷文等5 人在抵達文化中心停車場，下車後，見許紘捷駕駛上開自小客車與同行友人陳冠男欲自該停車場門口離開，被告何楷文雖先持扣案如附表編號二、四所示具殺傷力槍彈對空射擊後卡彈，然隨即在許紘捷所駕車輛處於行駛狀態下，仍持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，朝許紘捷、陳冠男所在之該自小客車方向開槍射擊一節，亦經被告何楷文、鄭益璿分別供述及證人吳俊威、顏安、許紘捷、陳冠男分別證述如下。是以此部分事實，亦堪認定：

⒈被告何楷文於警詢時坦認：我們抵達文化中心時停靠在東大路上，沒多久我看到對方8 輛轎車正準備離開文化中心，吳俊威說其中1 輛黑色三菱牌轎車就是事主，我們就一起下車，我先左手持JP915 改造手槍（即附表編號二、四所示之具殺傷力槍彈）朝天空射擊1 發後即卡彈無法再射擊，我變換右手持用之仿貝瑞塔改造手槍（即附表編號一、三所示具殺傷力槍彈）朝上往黑色三菱轎車行進方向再射擊2 發等語（第2520號卷第11頁）；於偵查中坦稱：當時是顏安開車，我坐副駕駛座，鄭益璿坐駕駛座後方，吳俊威坐副駕駛座後方，葉佳傑坐後座中間，我們到場後全部都有下車，我們往停車場入口走，吳俊威說是對方的車，我們就走過去對他們開槍，我拿2 枝改造手槍，左右手各拿1 把，我朝對方開3 槍等語（第1036號卷第121 頁）；於原審訊問時供稱：我先下車對空鳴槍，但是之後對車子開槍等語（原審偵聲字第46號卷第17頁）。

⒉被告鄭益璿於警詢時供稱：當時我們到達新竹市北區東大路二段17號文化中心時，將車輛停放在東大路上停車場出入口處，看見對方車輛要離開現場，我們就分別持槍械下車，吳俊威指稱就是與該部黑色三菱自小客車駕駛糾紛，我們就朝該部黑色三菱自小客車方向跑去，何楷文在我右方朝該部黑色三菱自小客車開1 槍等語（第1772號卷第13頁背面）；於偵查中供稱：我們下車時他們已經開車要跑，我們就衝向前朝他們車子開槍。何楷文在停車場時左右手各拿1 把改造手槍，他有對空鳴槍，並朝對方車子開槍等語（第1036號卷第115 、222 頁）。

⒊證人吳俊威於偵查中及原審羈押訊問時證稱：在文化中心停車場，我見到何楷文拿1 枝改造手槍朝對方車子開1 、2 槍；到了文化中心後，何楷文他們就下車，由何楷文持改造手槍對著許紘捷的車輛開槍等語（第1036號卷第214 至215 頁、第2520號卷第198 頁、原審聲羈字第30號卷第6 頁背面）。

⒋證人顏安於偵查時證稱：在文化中心停車場時，何楷文左右手各拿1 把改造手槍，他有對空鳴槍，並朝對方車子開槍。我有聽到槍聲2 、3 聲，也有見到何楷文、鄭益璿持槍朝對方車子開槍等語（第2520號卷第210 頁、第2785號卷第33頁）。

⒌證人許紘捷於警詢時證稱：在文化中心停車場時，陳冠男告訴我看到對方4 名都有帶槍，然後我就開車要趕緊先離開文化中心，開車至文化中心出入口時就被對方開了約3 、4 槍，其中有1 發打中我自小客車後車牌，我就趕快開車離開等語（第1036號卷第22頁背面）。

⒍證人陳冠男於警詢、偵查時證稱：我坐許紘捷的車開出文化中心後，就被人開槍，好像開了3 、4 槍，許紘捷就趕快離開。當天本來要談判，但因等很久都沒看到對方人就想開車離開，我跟許紘捷這輛車至停車場出口時，對方就朝我們開槍，當時我與許紘捷並無開車衝撞對方等語（第1036號卷第25、194 頁、第2520號卷第223 至224 頁）。

㈤許紘捷駕車逃離文化中心停車場，被告何楷文等5 人駕車自後追逐，追至東門街現場時，被告何楷文、葉佳傑即再度持槍射擊許紘捷所駕自小客車（其中被告何楷文持如附表編號

一、三所示具殺傷力槍彈，近距離朝許紘捷所駕駛自小客車駕駛座之車門方向射擊），致該自小客車駕駛座車門、車窗等處中彈之事實，亦有下列證據可資佐憑：

⒈被告何楷文於東門街現場，係持如附表編號一、三所示槍彈，朝許紘捷所駕自小客車駕駛座之車門射擊1 槍，另葉佳傑亦有持附表編號八所示空氣槍朝該自小客車射擊BB彈之事實，除據被告何楷文於警詢、偵查時及被告鄭益璿於警詢、偵查及原審訊問時供承明確外（他字卷第16頁及背面、第24頁背面、第1036號卷第121 、209 頁、原審卷一第35頁背面），亦核與證人即同案被告吳俊威、顏安於警詢、偵查及原審訊問時所述大致相符（103 年度偵字第1885號卷第4 頁背面、第31、32頁、第2520號卷第211 頁、原審卷一第27、38頁），並無明顯矛盾或不合常情之處。又被告何楷文上揭持槍射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車門，係近距離射擊乙節，亦經被告何楷文於原審訊問時供稱：2 車距離約1 個人側身的距離等語，以及被告鄭益璿於原審訊問時供稱：最後在東門街圓環遇到跟對方開槍的車，我們兩車相距非常近（被告鄭益璿當庭用雙手比出距離），對方的車在右邊等語即詳（以上見原審卷一第35頁及背面、第41頁背面），且經原審諭知通譯當庭測量被告鄭益璿當庭所比出之兩車距離約為83公分，亦有原審訊問筆錄在卷可按（原審卷一第35頁背面）。

⒉證人許紘捷於警詢時證稱：在東門街上行駛時，又被開了第2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗。對方從文化中心一路尾隨到東門街口，在東門街又對我們開完槍後，就停止尾隨各自離去等語（第1036號卷第22頁背面、第23頁），於偵查時證稱：我開車逃跑，對方追我至東門街，遇到紅燈，對方開車至我旁邊，又朝我車子開槍，至於幾人開槍、開幾槍，我不清楚。在東門街時，我只記得對方開很多槍，都是朝駕駛座開，我們中2 槍，1 槍中車門，1 槍中駕駛座玻璃等語（第1036號卷第194 、195 頁、第2520號卷第224 頁），於本院審理時則證稱：當時我在慌張，其實我不清楚在東門街現場被開了幾槍，且當時我要注意開車，沒有注意旁邊的狀況，無法確認是誰開的槍，也無法確認是什麼槍擊中我的車門或車窗等語（本院卷第398 至400 頁）；另證人陳冠男於警詢時證稱：在東門街行駛時，又被開了第2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗等語（第1036號卷第25頁），於偵查時證稱：對方沿路追車至東門圓環，對方坐前排的人又搖下車窗朝駕駛座開1 槍；在東門街現場時，對方至少開2 槍，1 槍打到駕駛座車門，當時駕駛座車窗本來搖下來，我們看到對方要朝我們開槍，許紘捷將車窗搖上來，對方開1 槍打破玻璃，我忘了對方是先射車窗還是車門等語（第1036號卷第195 頁、第2520號卷第224 頁）。是依證人許紘捷、陳冠男上開所證，固可佐證被告何楷文確有持槍射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車門之事實，但對於該駕駛座車窗究係由被告何楷文等5 人中之何人所射擊，並未明確證稱，自難遽認被告何楷文亦有持槍射擊該車窗之情事。

⒊佐以案發後警方進行車輛勘察採證，依許紘捷所駕自小客車彈著點位置等相關跡證為彈道重建，結果略以：「一、外部情形：檢視該遭槍擊車輛（車號0000-00 ）外表（如照片01-05 ），發現位於該車車尾之車牌下方位置有一疑似未貫穿車牌之彈孔凹痕編號1 （如照片06-09 ）；於駕駛座旁車門外表發現有一編號2 射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之車窗發現一編號3 玻璃彈孔（如照片10-19 ）。二、內部情形：另檢視該車輛內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、乘客座下方腳踏墊、門縫與後車廂等可能遺留彈頭位置，惟均未發現，故將駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭證物編號4 （如照片20-27 ）」等語，有新竹市警察局103 年1 月18日刑案現場勘察報告暨所附之相關證物採證位置圖說、現場照片、證物照片等件在卷可參（第1036號卷第47至58、159 至176 頁）。

⒋職是，依被告2 人所供及上揭證人所證，固堪認定被告何楷文於東門街現場，係近距離持如附表編號一、三所示槍彈，朝許紘捷所駕自小客車駕駛座之車門射擊1 槍，另葉佳傑亦有持附表編號八所示空氣槍朝該自小客車射擊BB彈之事實。然許紘捷所駕自小客車車窗玻璃雖遭射擊破裂，但依被告2人所供及上開證人所證，尚難逕認確係被告何楷文所為。又觀諸警方上揭勘察採證結果，許紘捷所駕自小客車駕駛座車門遭被告何楷文開槍所射擊之彈孔應即為上揭編號2 所示彈孔（第1036號卷第109 頁），然該車破碎車窗上之上揭編號3 所示彈孔（同上卷第170 頁），則與該車門上之彈孔孔徑大小差距甚多，且該破碎車窗上之彈孔以卷附照片中比例尺測量，僅約5mm 上下之孔徑，顯然不致係被告何楷文所持附表編號三、四所示子彈所造成，蓋因該等子彈口徑均為8.8±0.5mm ，明顯大於該彈孔孔徑。再者，依上揭勘察採證結果，許紘捷所駕自小客車駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭（第1036號卷第174 頁）。據此相關位置研判，該彈頭應即係被告何楷文開槍擊中車門之彈頭無疑。而倘若被告何楷文另有開槍擊中車窗而致車窗碎裂，該子彈彈頭衡情應會遺留於該車內，否則亦應會射穿該車而出，該車之右側等處理應會有遭子彈射穿之情況，然依上揭勘察採證結果，該車車內僅尋得前開車門板中間溝縫內彈頭1 顆，此外並未發現其他彈頭，亦未見該車右側等處有遭子彈射穿之彈孔。稽此客觀跡證，佐以案發當時尚有葉佳傑持如附表編號八所示短空氣槍亦朝該車射擊BB彈，自亦不能排除葉佳傑亦有射擊該車窗之可能，在在顯示被告何楷文是否確有持槍射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車窗，實甚有疑問，自難遽認確有此情。況嗣經本院向內政部警政署刑事警察局函詢就上揭車窗彈孔大小，可否研判究係附表編號

一、二、七至九所示何枝槍枝所為，經該局函覆略以：需視射破車窗之彈頭是否留有足資比對之特徵紋痕供比對，始可鑑判等語，且另電覆略以：是否可排除係上揭何枝槍枝所為，可能無法確定等語，有該局108 年11月21日刑鑑字第1088004101號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（本院卷第366 、370 頁），益見仍尚無法遽依本案現存證據資料，即逕認確係被告何楷文持附表編號一、三所示槍彈射擊上開車窗。

㈥被告何楷文等5 人俱屬共同正犯：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院107 年度台上字第4813號判決意旨參照）。本件依被告何楷文等5 人均知悉渠等攜帶前往談判之如附表編號一至四、七至九所示槍彈中，編號一至四所示槍彈為具殺傷力之槍彈，且欲持以與許紘捷談判使用，猶一同駕車前往談判，途中並在車內分配槍枝，抵達文化中心停車場後，旋即朝許紘捷、陳冠男座車開槍，又一同駕車追逐許紘捷、陳冠男座車，並由被告何楷文持如附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈近距離對許紘捷、陳冠男座車駕駛座車門方向射擊等情，縱被告鄭益璿及吳俊威、葉佳傑、顏安並非係持如附表編號一至四所示具殺傷力槍彈射擊之人，然渠等對於被告何楷文上開持如附表編號一至四所示具殺傷力槍彈開槍射擊之行為，主觀上均有以自己共同犯罪之意思而為之犯意聯絡及行為分擔，要屬昭然若揭，揆諸前揭說明，俱應成立共同正犯。

㈦被告何楷文等5 人確有共同殺人之間接故意：再按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107 年度台上字第758 號判決意旨參照）。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1 項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2 項殺人間接故意之適用。又殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。故殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係行為人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、射擊次數、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨、犯後之表現舉止等情，雖不能執為區別殺人未遂與恐嚇危害安全之絕對標準，然仍不失為重要參考資料。茲就被告何楷文等5 人主觀上之犯意審酌如下：

⒈綜觀被告何楷文等5 人分持如附表編號一至四、七至九所示槍彈，在文化中心停車場前，係在許紘捷、陳冠男已欲離開現場，無嗆聲、挑釁或攻擊行為狀況下，仍持槍朝許紘捷所駕駛之自小客車方向射擊，並在許紘捷駕車逃離之際趨車追逐，復於東門街現場持槍近距離朝許紘捷所駕駛之自小客車駕駛座車門方向射擊之事實，業經本院認定如上。而被告何楷文於案發時所持如附表編號一至四所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係具有殺傷力之致命武器，業見前述。倘若特意持具殺傷力之槍枝朝有人駕駛而行進中之自小客車，抑或近距離朝自小客車車門方向開槍射擊，因擊發後實無從控制之子彈偏離、跳彈、反彈等無法預期之各種情況，均極易射中車上人員之頭部、胸腔、腹部等身體重要部位內之臟器或動脈血管等處而導致大量出血，造成他人死亡。縱僅擊中車輪，亦足影響車輛正常行駛，極易引發意外，導致嚴重交通事故，亦可能會造成他人死亡結果之發生，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，而被告何楷文等5 人均係具有相當智識經驗之成年人，對此自已有預見，而竟仍在已有預見之情況下，事先參與商議並攜帶如附表編號一至四所示具殺傷力之槍彈及編號七至九所示槍枝，以為此次行動之憑藉，再推由顏安駕車搭載其餘4 人前往文化中心停車場，持槍朝行駛中之許紘捷所駕、搭載陳冠男之自小客車射擊後，又當街一路追逐許紘捷、陳冠男座車，至東門街現場時，再由被告何楷文持如附表編號一、三所示具殺傷力槍彈，近距離朝許紘捷、陳冠男座車駕駛座車門射擊等情，揆諸前揭規定與說明，堪認被告何楷文等5 人主觀上非僅單純基於恐嚇之意而為，渠等均有縱使發生許紘捷、陳冠男車內人員死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人間接故意甚明。況若被告何楷文等5 人僅有開槍恫嚇許紘捷之意，在文化中心停車場時，對空鳴槍或朝地面射擊，即為已足，要無朝許紘捷所駕自小客車射擊之必要，更無自後緊追不放，追至東門街現場時，猶再度持槍近距離朝許紘捷所駕自小客車駕駛座車門方向射擊之理。揆諸前揭說明，被告何楷文等5 人主觀上均有縱因此發生車內人員許紘捷、陳冠男死亡之結果，亦不違背渠等本意之殺人間接故意犯意，應至為灼然。

⒉被告何楷文等5 人之殺人犯意尚非係「直接故意」：

⑴被告何楷文於東門街現場，僅係近距離持如附表編號一、三所示槍彈，朝許紘捷所駕自小客車駕駛座之「車門」射擊1 槍，尚難遽認其有朝該車駕駛座「車窗」射擊，另葉佳傑亦有持附表編號八所示空氣槍朝該自小客車射擊BB彈，均業見前述。衡以自小客車車門為金屬製之複合材質，且具有一定厚度，倘持槍朝車門射擊，因受相當阻礙，未必定然發生使車內人員死亡之結果，自難逕認被告何楷文係基於明知其開槍行為將置車內人員於死，而欲使其發生之殺人直接故意。又上揭車窗固確有遭開槍射擊而碎裂之情形，然亦不能排除係由葉佳傑持上揭短空氣槍射擊BB彈所致；而審諸該空氣槍不具殺傷力，加以葉佳傑當時開槍之位置係在顏安所駕車輛後座，與許紘捷所駕自小客車車內之人員並非呈正面面對之距離，有其射擊瞄準上之困難，故縱令係葉佳傑開槍射擊車窗，亦難認葉佳傑係基於殺人之直接故意。

⑵其次，考量被告何楷文等5 人於本案之殺人動機，無非係因吳俊威與許紘捷在臉書發生細故糾紛，渠等欲教訓許紘捷所引發，故渠等與許紘捷等人尚無深仇大恨，應僅係欲教訓許紘捷而引發容任許紘捷所駕車輛內人員死亡結果可能發生之殺人間接故意心態，難認渠等因此即有希望置許紘捷等人於死之殺人直接故意。又被告何楷文等5 人於東門街現場射擊後，即任由告訴人許紘捷駕車離去，而未再繼續追擊，此經告訴人許紘捷於本院審理時證述在卷（本院卷第398 頁）。衡以扣案如附表編號三、四所示之子彈數量高達40餘顆，倘若被告何楷文確係希望、有意置許紘捷等人於死之直接故意，大可於本案過程中極盡能事而連續密集開槍射擊為是，又豈有前後僅射擊4 顆子彈即行罷手，終並任由許紘捷駕車離去而不再追擊之理。從而，由此益徵被告何楷文等5 人尚非基於殺人之直接故意，應屬明瞭。

㈧對於被告2 人辯解本院的判斷：

⒈被告何楷文及其辯護人之辯解略以：被告何楷文一到本案現場時，就遭許紘捷開車衝撞，所以被告何楷文才對空鳴槍，許紘捷就開車離開。嗣在東門街現場時，被告何楷文是往許紘捷所駕車輛輪胎射擊，是想攔停許紘捷，主觀上並無殺人犯意。被告何楷文於本件雖有開槍射擊之行為，但僅係出於威嚇之主觀意思，並無殺人之直接故意或間接故意云云。

⒉被告鄭益璿及其辯護人之辯解略以：被告鄭益璿與被告何楷文並無共同持有槍彈之犯意聯絡，不能僅以被告何楷文有分配不具殺傷力之槍枝，且被告鄭益璿於本案拿取如附表編號九所示無任何殺傷力之長空氣槍，即認被告鄭益璿與何楷文具有共同持有槍彈之犯意聯絡。又被告鄭益璿僅係與被告何楷文等人前往談判，於到達文化中心停車場下車之際，無共同殺人之犯意聯絡。嗣於上開停車場因突然遭許紘捷開車衝撞，被告鄭益璿方臨時返回車上取出附表編號九所示之長空氣槍朝許紘捷所駕車輛開槍，不具殺人犯意，亦無與另外開槍之被告何楷文等人間形成殺人之犯意聯絡。又在追趕許紘捷所駕車輛過程中，被告鄭益璿亦無與被告何楷文等人形成犯意聯絡，而渠等追車之目的，意在攔下對方，在當下混亂之狀態下，被告何楷文突然開槍之行為，亦不在被告鄭益璿之合意範圍內，自應為被告鄭益璿無罪之諭知云云。

⒊然依下列說明，被告2 人及渠等辯護人所為之辯解顯不足採信：

⑴本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告鄭益璿確有與被告何楷文等人共同持有本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔，並據以認定被告何楷文等5人確係共同基於殺人之間接故意聯絡，而先後在本案文化中心停車場、東門街現場共同開槍射擊許紘捷所駕車輛，因而亦成立殺人未遂罪之共同正犯。渠等犯行已至為明確，故被告鄭益璿徒執前詞否認全部犯罪，被告何楷文則徒執前詞否認殺人未遂犯行，俱屬事後卸責之詞，要非可採。

⑵況以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均應認屬共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本件被告鄭益璿雖僅持附表編號九所示不具殺傷力之長空氣槍，然其既知悉附表編號一至四所示槍彈為具殺傷力之槍彈，且其與被告何楷文等人欲持以與許紘捷談判使用，並於一開始即參與車內分配槍枝之舉，抵達文化中心停車場後，旋即與被告何楷文等人一同朝許紘捷、陳冠男座車開槍，其後復一同駕車追逐許紘捷、陳冠男座車，並由被告何楷文持如附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈近距離對許紘捷所駕車輛駕駛座車門方向射擊，均見前述，則綜觀本案整體過程，被告鄭益璿並無脫離或終止參與之舉動，均始終與被告何楷文等人共同行動，衡情其主觀上自將自己視為與被告何楷文等人為犯罪共同體，而有持續參與共同持槍、殺人未遂犯行之意思，僅係在客觀上推由被告何楷文持具殺傷力之槍彈為之，其與被告何楷文等人就非法持有槍彈、殺人未遂之犯行當仍有犯意聯絡而構成共同正犯甚明。故被告鄭益璿猶執前詞，任意割裂評價其所為，一再辯解其非持有槍彈、殺人未遂之共同正犯云云，顯係曲解共同正犯意涵，亦委無足取。

㈨綜上所述，足徵被告2 人確有本件犯罪事實至明，被告2 人及渠等辯護人所辯各節，要屬事後卸責之詞，俱無足取。是以本件事證已臻明確，被告2 人之犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠核被告何楷文所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告鄭益璿所為，則係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。至起訴書所載犯罪事實業已敘明被告鄭益璿有上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈之事實，此等部分已屬檢察官起訴之範疇，雖起訴書於論罪法條漏未記載被告鄭益璿涉有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈之罪名，但並不影響檢察官就此等部分業已起訴之效力，且亦經本院告知被告鄭益璿涉犯之罪名包含非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪（本院卷第250 、377 頁），並予被告鄭益璿及其辯護人表示意見之機會，已無礙被告鄭益璿之防禦權，本院自得就此等部分逕為實體判決，併此敘明。

㈡被告2 人與吳俊威、葉佳傑、顏安就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈢被告2 人均係基於單一之殺人犯意，分別於密切接近之時間及地點實施本案殺人未遂行為，且侵害同一被害人即告訴人許紘捷、陳冠男之生命法益，各舉止之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而應就渠等殺人未遂罪部分，均論以接續犯之包括一罪。

㈣按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，則應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院105 年度台上字第529 號判決意旨參照）。本件被告何楷文非法持有本案槍彈之初，並無持之供本件殺人所用之意圖，故其於非法持有行為繼續中，始另行起意持以殺人，是其所犯之殺人未遂罪自應與其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪分論，惟因其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪前已因撤回上訴而確定，業如前述，該2 罪自非在本判決審究範圍內。又被告鄭益璿共同持有上開具有殺傷力之槍彈後，旋即共同為殺人未遂犯行，是被告鄭益璿所犯上開3 罪，應為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。再者，被告2 人均係以一殺人未遂行為，同時侵害告訴人許紘捷、陳冠男2 人之法益，亦為想像競合犯，同依刑法第55條規定，應均從一重處斷。

㈤刑之加重按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照）。經查，被告何楷文前因傷害案件，經原審法院以100 年度審易字第377 號判決判處有期徒刑10月，再經本院以100年度上易字第2133號判決駁回上訴確定；又因傷害案件，經原審法院以100 年度竹簡字第492 號判決判處有期徒刑5 月，再經原審法院以100 年度簡上字第150 號判決駁回上訴確定。嗣經入監接續執行上開2 罪，於101 年11月27日假釋出監，並於102 年4 月12日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。另被告鄭益璿前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以100 年度竹簡字第1211號、101 年度竹簡字第324 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月，該2 案復經原審法院以101 年度聲字第935 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於102 年2 月28日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，渠等受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告2 人於上開徒刑執行完畢後未及1 年，即無視法律嚴厲禁制，旋再為本件持槍殺人未遂等犯行，足徵渠等並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，均加重其刑（惟法定本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

㈥刑之減輕被告2 人已著手殺人行為之實施，惟未造成告訴人許紘捷、陳冠男2 人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑減輕其刑。

㈦刑之加減的順序被告2 人所犯本件犯行，分別有上開累犯加重其刑及未遂犯減輕其刑之適用，依刑法第71條第1 項規定，應先加而後減之（惟法定本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

㈧本件被告2 人均無刑法第59條減刑規定之適用按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。查本案就被告2 人所為犯行，業已適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。再者，衡以非法持有槍枝極易滋生社會重大危安事件，向為嚴重觸法行為，此乃眾所周知之事，被告2人為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此俱無不知之理，詎渠等竟僅因細故，即無視法律之嚴厲禁制，共同非法持有本案槍彈，且公然持以作為本案殺人未遂犯行之用，不僅嚴重侵害告訴人許紘捷、陳冠男之生命法益，對於社會治安造成之危害亦屬甚鉅，綜觀其情節，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範，實無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、撤銷改判之理由原審經詳細調查後，以被告何楷文犯殺人未遂罪及被告鄭益璿犯殺人未遂罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪之事證明確，而分別予以論罪科刑及諭知沒收，固非無見。惟查：⑴被告2 人均係以一殺人未遂行為，同時侵害告訴人許紘捷、陳冠男2 人之法益，為想像競合犯，俱應依刑法第55條規定從一重處斷，惟原審疏未認定此節，於法自有未合。⑵又被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定業已修正（詳如下述），原審未及適用，而依修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規定就扣案如附表編號一、二、七至九所示之物諭知沒收，容有未合。且犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照）。扣案如附表編號七至九所示之物，雖係供被告何楷文等5 人於本件共同犯罪所用，然其中附表編號七、八所示之物，係被告何楷文所有，且被告鄭益璿對之並無共同處分權，自無從在被告鄭益璿之罪刑項下諭知沒收；其中附表編號九所示之物，則係顏安所有，被告2 人對之並無共同處分權，亦無從在被告2 人罪刑項下諭知沒收。是原審對被告何楷文宣告沒收扣案如附表編號九所示之物，以及對被告鄭益璿宣告沒收扣案如附表編號七至九所示之物，於法亦均有未合。準此，被告2 人上訴均否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然渠等否認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述。惟被告2 人上訴雖無理由，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院就原判決關於被告何楷文共同殺人未遂部分暨所定應執行刑及關於被告鄭益璿部分，均予以撤銷，另為適法判決。

四、自為科刑及沒收之說明

㈠科刑部分本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人僅因前揭吳俊威與告訴人許紘捷於臉書發生糾紛之細故，即共同持改造手槍朝告訴人許紘捷所駕車輛開槍，無視可能造成告訴人許紘捷、陳冠男2 人死亡之後果，且竟於文化中心停車場、東門街現場等公共場所公然行兇，亦徵渠等膽大妄為，無畏嚴刑之峻厲，渠等所為除已嚴重損及告訴人2 人之權益外，亦嚴重危害社會治安，嗣迄至本院審理時猶未能正視己非，知所悛悔，自應分別受有相當程度之刑事非難；另考量被告2 人於犯後已與告訴人2 人達成和解，告訴人2 人均表示不再追究之意，有告訴人2 人所出具之刑事撤回告訴狀在卷可稽（原審卷二第14-1頁），且被告2 人所為固有不該，但幸未擊中告訴人2 人身體，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手法、被告2 人均國中畢業之智識程度、入監前均無業、亦均未婚無子女（以上見本院卷第390 頁）等一切情狀，酌情分別量處如主文欄第2 項、第3 項所示之刑。

㈡沒收部分查被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；而同於該日修正施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律，自毋庸比較新舊法。再按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）；又沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。故犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自毋庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號判決意旨參照）。茲就本件沒收部分審酌如下：

⒈扣案如附表編號一、二所示具殺傷力之改造手槍2 枝，均為違禁物，且與本案殺人未遂犯行有所關聯，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告2 人與否，均應對被告2 人併予宣告沒收。

⒉扣案如附表編號三、四所示具殺傷力之子彈，其中4 顆業經被告何楷文於案發時擊發，因均已失其殺傷力，而不具違禁物之性質；至其餘具殺傷力子彈37顆，亦經鑑定試射擊發，不再具殺傷力，已非屬違禁物，自均毋庸併為沒收之諭知。

⒊扣案如附表編號五、六所示不具殺傷力之子彈3 顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，亦毋庸宣告沒收。

⒋扣案如附表編號七至九所示之物，雖係供被告何楷文等5 人於本案犯罪所用之物，然其中扣案如附表編號七、八所示之物，係被告何楷文所有，扣案如附表編號九所示之物，則係顏安所有，業經被告2 人及證人顏安分別於偵查、原審時供述及證述在卷（第1036號卷第115 頁、原審卷一第37頁背面、原審卷二第44頁背面、第45頁、第52頁背面、第53頁、第121 頁），是就扣案如附表編號七、八所示之物，既為被告何楷文所有，且難認被告鄭益璿有共同處分權，依刑法第38條第2 項前段規定，自僅應在被告何楷文罪刑項下併予宣告沒收。至扣案如附表編號九所示之物，既非被告2 人所有，且難認渠等有共同處分權，自無從在渠等罪刑下併予宣告沒收。

⒌至本案固另經警扣得海洛因、安非他命、大麻、吸食器、電子磅秤、分裝袋、行動電話等物，惟並無證據證明與本案犯罪有所關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴，被告2 人提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────┬─────────────────┬────┤│編號│扣 案 物 品 /數 量│鑑 定 情 形│是否具有││ │ │ │殺傷力 │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 一 │改造手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半│是 ││ │匣1 個，槍枝管制編│自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│ ││ │號：0000000000號）│管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│ ││ │ │子彈使用，認具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 二 │改造手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│是 ││ │匣1 個，槍枝管制編│槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│ ││ │號：0000000000號）│能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│ ││ │ │殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 三 │子彈35顆（其中3 顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│是 ││ │經何楷文於案發時擊│徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試│ ││ │發） │射，均可擊發，認具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 四 │子彈6 顆（其中1 顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│是 ││ │經何楷文於案發時擊│徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試│ ││ │發） │射，均可擊發，認具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 五 │子彈2 顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│否 ││ │ │徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試│ ││ │ │射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，│ ││ │ │認不具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 六 │子彈1 顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│否 ││ │ │8.7mm 金屬彈頭而成，經檢視，不具底│ ││ │ │火、火藥，認不具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 七 │電擊槍1 枝 │ │否 │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 八 │短空氣槍1 枝（槍枝│槍長約22cm、高約13.8cm，認係氣體動│否 ││ │管制編號：桃鑑0000│力式槍枝，槍管內襯金屬管，以填裝小│ ││ │000000號） │型二氧化碳氣體鋼瓶為發射動力，可發│ ││ │ │射直徑6.00mm之金屬彈丸，試射過程發│ ││ │ │現氣閥有漏氣情形。測試結果其單位面│ ││ │ │積動能（焦耳/ 平方公分）僅4.26至4.│ ││ │ │93不等，未達20焦耳/ 平方公分，應不│ ││ │ │具殺傷力。 │ │├──┼─────────┼─────────────────┼────┤│ 九 │長空氣槍1 枝 │彈簧不符，無法測試（因彈簧過短，致│否 ││ │ │無法擊發）。 │ │└──┴─────────┴─────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第271 條：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條： 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條： 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。