臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳宏明

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1124號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宏明與鄭建宜（所涉共同竊盜案件，業經原審判處有期徒刑3月確定），於民國108年12月1日凌晨3時許，共同騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市三重區成功路50巷與竹圍仔街口之三松開發建設公司之中興橋工地時，見四下無人，竟共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，一同攀爬三松開發建設公司於該處水溝上所設置，用以隔離、抗衡外力介入之活動式圍欄之安全設備，藉此進入該工地後，共同徒手竊取由工務所所長呂俊彥所管領、放置於該工地內之水平儀一臺、無線電一組(共價值新臺幣〈下同〉6千元整)，得手後因觸碰警報器，致警報器發報，其等見狀隨即一同騎乘上揭機車逃逸。嗣呂俊彥經保全公司通知遭竊並報警後，為警調閱現場附近監視器錄影畫面，而循線查悉上情。

二、案經呂俊彥訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳宏明均同意有證據能力（見本院卷第92頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由部分上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理程序均坦承不諱，核與共犯鄭建宜於警詢中供述本案之犯罪情節相符，另有證人即告訴人即三松開發建設公司工務所所長呂俊彥於警詢中指述遭竊經過及被竊物品、車牌號碼000-000號普通重型機車車主陳宏昇於警詢中供稱該輛機車平時由被告陳宏明騎乘等語明確，並有卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料表、監視錄影畫面翻拍照片等可佐，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪之說明

㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。析言之，「安全設備」客觀上功能僅以防盜已足，而無固定種類，但體系解釋上，既與門扇、牆垣並列，則應指存於不動產或其附屬物、從物之上，或有直接連結，或不易移動，而能夠標識一定空間之區隔；因其一般作用在於隔離以抗衡外力進入，故行為人對之毀越以竊盜者，客觀上常存有較具價值或意義之財產，主觀上足以顯示行為人之主觀敵對法秩序與漠視他人特別保護財產法益行為之程度非輕，故有加重處罰之必要。從而，具體器物能否依社會通常觀念足認為係刑法所定之「其他安全設備」，仍應以其具體所使用之情形，是否足為「安全設備」以觀之。經查，本件三松開發建設公司於系爭工地水溝上設置活動式圍欄，用以與外界區隔自成獨立空間，一般人可由外觀一望即知該處屬私人工地區域，該活動式圍欄具有隔絕他人侵入、防盜及防閑之功用，當屬刑法第321條第1項第2款之其他安全設備甚明。次按刑法第321 條第1項第2款所謂「毀越」門扇牆垣或其他安全設備，「毀」係指毀損、毀壞，「越」則指越進、越入、超越或踰越而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，亦即祇要毀越行為足使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。本件被告係以攀爬屬於安全設備之活動式圍欄之方式進入工地內，使該活動式圍欄喪失防閑作用，並提高工地內財產受到侵害之可能性，自該當該條款所規定之「踰越安全設備」要件。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪。

㈡被告與同案被告鄭建宜就本件踰越安全設備竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重按依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。經查被告前於106年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第7555號簡易判決判處有期徒刑3月確定（下稱第1案）；同年間再因竊盜案件，經同法院以107年度簡字第1095號簡易判決判處有期徒刑4月確定（下稱第2案）；上開第1、2案經同法院以107年度聲字第3129號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定，嗣於107年10月17日縮刑期滿執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件加重竊盜犯行，為累犯，本院審酌被告前已因竊盜案件，歷經追訴、處罰後，其竟無視法律嚴厲禁制，於刑之執行完畢後僅年餘，即再為本件罪質相同之竊盜犯罪，足徵被告並未真正悛悔改過，前罪之徒刑執行成效不彰，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節確具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠原審經詳細調查後，以被告犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪，係以「毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件，而科以較同法第320條之普通竊盜罪為重之刑，其理在於一般人選擇將財物置放於住宅或建築物等不動產內，並在不動產加裝門扇、牆垣、安全設備茲以防盜，無論該不動產是否有人居住其內，其等對於財物不被侵奪乙節，均已有符合社會相當性之足夠信賴（即財產隱私之合理期待），而能安於生活上其他各項活動，不再掛心於財物是否被不法侵奪之事，故本款自不以該住宅或建築物有人居住其內為隱藏性加重條件，此與同條項第1款之加重條件限於「有人居住」之建築物，目的兼在保障住居安寧者不同，否則倘將同條項第1、2款均解為必限於有人居住之不動產，則該項第2款幾無單獨適用之餘地。故本件被告以攀爬屬於安全設備之活動式圍欄之方式進入工地內，使該活動式圍欄喪失防閑作用，並提高工地內財產受到侵害之可能性，該當於刑321條第1項第2款之「踰越安全設備」要件。原審以被告行竊之處所係工地，非屬住宅，亦非平日供人居住之建築物，被告攀越之圍欄又屬活動式，與門窗、牆垣之土地上定著物，在社會通常觀念上足認為防盜設備之性質不同，認非為安全設備，而認被告所犯為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有未合。

㈡被告上訴指摘原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（見原判決第3頁第8行至第18行），並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，尚難遽指違法或不當。被告以原審量刑過重提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告智識思慮正常，且正值壯年，猶未思以正當管道獲取所需財物，僅為一己私慾，即漠視法令禁制，恣意與同案被告鄭建宜共同踰越安全設備、進入工地下手行竊，所為對民眾財產安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，甚屬不該，除應受高度非難，更臻法治觀念薄弱；迄今未能與告訴人達成和解或賠償渠所受之財產損害；惟念及犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段、情節與所竊得之財物價值、平日生活與經濟狀況、智識程度、品性素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

㈡被告與同案被告鄭建宜共同竊得水平儀1臺、無線電1組，據被告及同案被告鄭建宜供稱，其等將竊得之上揭物品攜至跳蚤市場變賣得款共計1千元，再平分花用，即各取得5百元，是該5百元款項為犯罪變得之物且屬被告具實際處分權限之物，爰依刑法第38條之1第4 項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人呂俊彥於警詢時雖陳稱遭竊之上揭物品價值各為3千元，合計6千元，與被告變賣之價格雖有所差距，惟此部分乃屬告訴人與被告間民事求償之範疇，尚非法院沒收部分所應處理，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。