臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林晏瑋

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第896號，中華民國109年4月29日第一審判決(起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37684號)，提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、甲○○與林長融(以上1人所犯部分業經判決確定)為兄弟，二人自民國107年6月初加入羅建軍(綽號「阿財」，檢察官偵查中)等人所組成之屬詐欺集團(下稱本案詐欺集團，卷內無證據可證該詐欺集團有未滿18歲之成員)後，即受羅建軍之指示，由林長融、甲○○互相駕車搭載四處提款，在本案詐欺集團中擔任提領詐欺所得款項之人員(俗稱「車手」)、駕車搭載車手之司機，羅建軍並允諾：林長融每月可領得新臺幣(下同)3萬元至6萬元不等之報酬、甲○○可獲所提得金額之百分之1作為報酬。林長融、甲○○與羅建軍及本案詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員，於107年6月12日13時50分許，佯裝為中華電信人員，去電向乙○○謊稱：渠電話費未繳納已違法，須提供銀行存摺及提款卡以供開庭查證之用等語，致乙○○陷於錯誤，而依該詐欺集團某成員指示，於107年6月12日19時31分許，將其所申設之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶(下稱聯邦銀行帳戶)、臺灣銀行帳號000000000000號帳戶(下稱臺灣銀行帳戶)之存摺及提款卡，放置在新北市○○區○○路000號對面海洋公園內之章魚雕像頭上，提供與該詐欺集團某成員取用，並電聯該詐欺集團某成員提供上開帳戶之密碼。俟羅建軍取得上開存摺及提款卡後，將上開提款卡交與林長融、甲○○，彼二人隨即依羅建軍之指示，駕車前往附表一所示地點，未經乙○○授權或同意，接續於附表一所示時間，將附表一所示帳戶之提款卡插入各該自動櫃員機並輸入密碼，致該等自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係乙○○本人或經渠授權或同意而有正當權源之持卡人操作提款手續，遂以此不正方法，由該等自動櫃員機提領附表一所示之金額得手。俟林長融、甲○○取得乙○○之財物後，再依羅建軍指示，於107年6月13日下午某時，將得手款項及提款卡帶往臺中市大雅區松竹路3段重劃區某處，交與羅建軍。嗣經乙○○察覺有異，報警處理，並經警調閱附表一所示地點之自動櫃員機監視器錄影後，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力上訴人即被告甲○○(下稱被告)所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審準備、審理及本院審理中均坦承不諱(見原審訴字第896號第179、192頁，本院卷第146、149至151、170、174至175頁)，並經共犯林長融於原審審理時供認不諱，且與證人即告訴人乙○○、證人李俊義於警詢證述甚詳(見偵字第37684號卷第31至34、45至48頁)大致相符，並有聯邦銀行存摺存款明細表、聯邦銀行帳戶存摺影本、臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細批次查詢結果、華南銀行鶯歌分行自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、合作金庫鶯歌分行自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、鶯歌農會自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、宜蘭郵局第5支局之自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、告訴人行動電話通聯紀錄及交付地現場翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可資佐證(見偵字第37684號卷第42、43、53、65至69、71至83、85至87、89至93、95至101、173至175、189頁)，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、適用法律說明：

(一)本案之詐欺取財犯罪型態，係由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知其他人所參與之分工細節，然既參與詐欺集團取得告訴人之財物之全部犯罪計畫之一部行為，相互利用各自一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，從而，自均應對己參與之部分行為所發生之詐欺取財結果，共負其責，被告與胞兄林長融、羅建軍及本案詐欺集團其他成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告所犯如前所述之共同詐欺取財犯行，共犯至少有被告與胞兄林長融、羅建軍，彼此間就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬三人以上共同對告訴人實行詐欺取財之犯行。

(二)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告與胞兄林長融、羅建軍及本案詐欺集團其他成員間，就上開之罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告所犯上開2罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

(三)公訴意旨另以：被告如事實欄所載之犯行尚涉犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織等罪嫌等語。惟按：

⑴一參與犯罪組織行為，無從割裂再另論一參與犯罪組織罪，分述如下：

⒈按行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

⒉犯罪組織係一抽象組合，其本身不可能有任何行為或動作，犯罪宗旨之實行或從事犯罪活動皆係由於成員之參與，但犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有預先排除及防制犯罪活動之必要，是以參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，不以有進一步參與不法活動為必要，此觀組織犯罪防制條例第3條第1項規定自明。因此參與犯罪組織，類型上屬於繼續犯，本質上屬於抽象危險犯，立法者並以前置性之刑事制裁方式為之規範，為具預備犯性質之犯罪，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其同時或嗣後著手實行其目的犯罪之行為，二者即具階段性之必要關聯。

⒊組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

⒋惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次起之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次起所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(以上各段，最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照)，合先敘明。

⑵被告參與本案詐欺集團犯罪組織行為，業經判決確定，爰不另為免訴之諭知：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查，被告自107年6月初，加入本案詐欺集團，擔任車手、司機，如前述，被告於加入本案詐欺集團後、本案犯行著手日即107年6月12日前，已分別參與該詐欺集團107年6月5日、7日等提領詐欺所得款項犯行，此部分並經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第188號判決認定係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪確定在案，此有臺灣屏東地方法院前開判決書、上訴至本院高雄分院108年度上訴字第652號判決上訴駁回、最高法院108年度台上字第3460號判決上訴駁回等附卷可按，本案亦無證據可證被告係參與不同於該案之詐欺集團，足徵本案並非被告加入本案詐欺集團犯罪組織後所參與之首次詐欺取財犯行，乃其參與犯罪組織之繼續行為，參照上開最高法院判決意旨，本案既係首犯後之加重詐欺犯行，為避免重複評價，當無將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與本案所犯之罪從一重論處之餘地。從而，本案此部分起訴事實屬曾經判決確定者，原應就此部分為免訴諭知，然公訴意旨認此部分與前揭起訴後經前開認定有罪之加重詐欺取財、非法由自動付款設備取財部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

四、原審基於相同證據，認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審酌被告為獲取所提領款項後之百分之一為其報酬之犯罪動機及目的，又造成告訴人受有非輕之損害，並其犯後坦承犯行，復與共犯林長融與告訴人達成調解，有調解筆錄在卷可稽(見原審訴字第896號卷第283至284頁)，惟於原審審理終結前全未賠償告訴人之損害，及被告前科素行，被告自陳國中肄業之智識程度，入監服刑前擔任工地工人，月收入約2萬元至3萬元，與其父親、女友、未成年子女同住等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並為相關之沒收(詳後述)等旨，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適當。被告上訴本院主張已與告訴人達成調解，請求從輕量刑云云，惟按刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（參照最高法院103年度台上字第1799號判決意旨）。申言之，犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪之計畫及共犯間之分工等項(屬於犯罪情節事由)，係衡量行為人之罪責，而行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度、年齡、個性等項(屬行為人屬性事由)，係評估行為人再犯之危險性及違法意識之程度。本件原判決量刑時，已審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取錢財，僅因貪圖為本案詐欺集團提領款項，可賺取百分之一之報酬之犯罪動機、目的及手段，及造成告訴人受有非輕之財物損失之法益侵害性、違反義務之程度，雖與告訴人達成調解，但迄今未實際填補告訴人所受損害(見本院卷第176頁)等之犯罪情節事由，並權衡被告之生活狀況（未婚、育有2名未成年子女，見本院卷第176頁)、本案之前有妨害自由經判處拘役雖諭知緩刑，但已被撤銷之前科素行(品行)，有本院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡其國中畢業之智識程度(詳戶役政查詢結果)及犯罪後坦承犯行之態度、年齡等行為人屬性事由，綜核後量處有期徒刑1年8月等情，矧以量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就上開之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，是原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。從而，被告上訴請求從輕量刑云云，所持之犯後態度及已與告訴人達成調解事由等情，原審為判決時均已經審酌，被告上訴指摘原審量刑不當云云，顯係就原審量刑之適法職權行使，漫事指摘，顯不足採，被告本件上訴，核無理由，應予駁回。

五、沒收：

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。查：被告與林長融共同擔任本案詐欺集團車手及司機之角色，而本案詐欺集團自告訴人帳戶共提領如附表一所示金額(附表二部分檢察官認定非被告與林長融所提領)，然尚無確切事證顯示其等為詐欺案件之主導者，自無可能取得附表一全部之詐得款項，合先說明。

(二)又被告實行前述車手行為之實際報酬為所提得金額之百分之一，未扣案之情，業據被告於警詢及偵訊時供承在卷(見偵字第37684號卷第20、119頁)，至於擔任司機部分，被告稱不知報酬如何計算(見偵字第37684號卷第20頁)，亦未供承實際獲得何等之報酬，依卷內證據資料亦不足認其因本案因擔任司機另獲有對價、利益或其他不法利得，是被告本案之犯罪所得僅認定為提款總金額23萬9,000元之百分之一，即2,390元（計算式：(2萬元×（4＋3＋4)＋1萬9,000元)×1%=2,390元)，揆諸前揭說明，被告雖與共犯林長融已與告訴人達成調解，但迄今根本未實際填補告訴人損害，該犯罪所得宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰就未扣案之犯罪所得2,390元依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)另未扣案之聯邦銀行帳戶、臺灣銀行帳戶提款卡雖亦係本案詐欺取得之財物，然業經被告於本案提領行為後交付羅建軍，亦據被告及共犯與林長融於偵訊中供承在卷(見偵字第37684號卷第119、147頁)，卷內既無證據可證被告對之有事實上之處分權限，依上揭說明，自不應予宣告沒收。

(四)原審審理結果，就被告上開犯罪所得部分，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，經核並無不合，應予維持，被告本案上訴，就沒收部分，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和