臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖能興

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第852號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1500號、109年度偵字第8323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109 年2 月21日15時45分為警執行搜索前某時許，在不詳地點，以不詳之代價，向姓名不詳之成年人，購買如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命共5 包（驗餘淨重69.3195公克，純度73.5%，純質淨重計51.0427公克）而非法持有之。嗣於109 年2 月21日15時45分許，經警方持搜索票至其當時位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 ○00號2 樓2 室之租屋處內執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人對於本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據等語（見本院卷第65頁），迄本案言詞辯論終結前，復未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據（書證、物證等），查無有何違反法定程序取得之情形，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理期間均未主張排除其證據能力（見本院卷第88頁至第94頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前揭非供述證據與本案待證事實間具有相當之關聯性，經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，依法進行證據之調查，認以之為本案證據並無不當。是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、同法第159條之4之規定，皆具有證據能力，而得採為認定被告犯罪與否之基礎。

二、認定本案犯罪事實所依憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第92頁），復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年4 月15日毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書各1 份及現場照片共5 張在卷可參（見109年度毒偵字第1500號卷第23頁至第25頁、第27頁、第31頁至第33頁，109年度偵字第8323號卷第71頁、第73頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告加重持有第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因毒品危害防制條例案件，經原法院以99年度訴字第2696號判處應執行有期徒刑13年，被告上訴後，再經本院以100 年度上訴字第2355號判決撤銷原判決，改判應執行有期徒刑6 年6 月，嗣被告上訴後，經最高法院以101 年台上字第63號判決上訴駁回確定，於106 年6 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108 年2 月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第43頁至第50頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；復考量被告於前案即有違反毒品危害防制條例案件執行完畢情形，竟不能謹慎自持，又犯本案持有逾量毒品罪，足見刑罰之反應力薄弱，且其於本案所為對警員執法及社會治安危害之程度甚大，依上揭解釋意旨斟酌後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而造成其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

貳、不另為公訴不受理部分（施用第二級毒品）：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月20日14時許，在其上開租屋處內，以自所持有之上開甲基安非他命中，取出部分置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，且為前述持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收等語（見起訴書第1頁至第2頁）。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。又本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇，對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點；施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治，至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用同條例第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。從而，檢察官對第3犯（或第3犯以上）施用毒品者發動偵查時，如該次施用毒品時間距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官除視個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」外，即應向法院聲請裁定觀察、勒戒，倘未先送勒戒處所施以觀察、勒戒而逕行起訴，縱係因檢察官起訴後始發生之情事變更事由（亦即毒品危害防制條例之修正施行），致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號、109年台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告於原法院準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第57頁、第64頁），且其為警採集之尿液檢體經送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109 年3 月9 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵卷第37頁、第39頁、第71頁），被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。惟被告前因施用毒品案件，經原法院以97年度毒聲字第955 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於97年7 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第3728號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，則被告本案所為施用第二級毒品犯行，與其最近一次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢時相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，惟公訴意旨認被告此部分之犯行，與被告前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

參、維持原判決之理由：

一、原審同上認定，以本案被告所為事證明確，而適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶違犯本案持有毒品犯行，顯見被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其除前開構成累犯外，另有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認其素行非佳；又考量其持有之甲基非他命純質淨重為51.0427公克，數量非寡，犯罪情節非輕，對社會治安亦產生潛在威脅，所為應予非難；惟念及被告終能坦承犯行之犯後態度，且依卷內事證尚無從認定其持有之毒品有販賣、轉讓他人之情形，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其自述智識程度為國中畢業、從事冷氣工作、月收入約新臺幣3、4萬元、家中尚有女兒需照顧等一切情狀（見本院卷第65頁），量處有期徒刑柒月。併為如後二、㈠㈡之沒收、前述不另為公訴不受理之諭知，經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、沒收：

㈠扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命共5 包（淨重69.4459公克，驗餘量69.3195 公克，純質淨重51.0427公克），經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可查，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。又本件包裝甲基安非他命之包裝袋共5 只，因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

㈡至其餘扣案物，均無證據證明為被告供本件犯罪所用之物，爰不於本案宣告沒收。

三、上訴意旨略以：依據起訴不可分原則（最高法院86年度台上字第1245號、86年度台非字第222號判決意旨參照）、觀察勒戒實務（最高法院第3次刑事庭會議決議、109年度台上字第3240號判決意旨參照），本件被告前因施用毒品案件，於97年7月23日執行完畢，並經不起訴處分確定，是本案所為施用第二級毒品犯行，與其最近一次因施用毒品而觀察勒戒執行完畢時相距已逾3年。從而，檢察官就被告犯加重持有及施用第二級毒品罪，認具吸收犯之實質上一罪關係，其中施用第二級毒品部分既欠缺訴訟條件而不得受理，則具吸收關係之加重持有第二級毒品犯行「均不得起訴」，而應再予觀察、勒戒或強制戒治，或依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，始為適法。乃檢察官竟就被告加重持有及施用第二級毒品部分均起訴，而原判決僅對被告施用第二級毒品部分諭知公訴不受理，對於同屬吸收犯一罪關係之加重持有第二級毒品部分，未同時諭知公訴不受理，顯有適用法則不當之違誤等語。

四、上訴不可採之理由：

㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）；又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。本案被告施用甲基安非他命犯行之不法內涵，既顯低於其加重持有甲基安非他命犯行，自難認被告施用第二級毒品「吸收」加重持有第二級毒品犯行，而認應就不法內涵較高之加重持有第二級毒品犯行，亦不得起訴；再者，因毒品危害防制條例修正之故，本案被告所為施用第二級毒品犯行，即應由檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治，抑或依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，已如前述，揆諸上揭意旨，亦無違反一事不二罰原則，自無礙於刑罰與保案處分雙軌併行。是上訴意旨就此部分認有「起訴不可分」原則之適用，並認「均不得起訴」等語，容有誤會，無法採取。

㈡至本案被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，基於一次性之整體規劃，針對個案（被告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，抑或為其他適法處理。惟論者有謂於此過渡期間，倘被告經改裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向而受強制戒治處分，致受拘束期間較原判決刑期為長時，有無過度評價之情形？又此屬檢察官依職權適法裁量之事項，亦非得執為本案上訴理由之依據；再按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又87年立法通過之毒品危害防制條例，於立法理由中表示施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。97年4月30日修正公布、同年10月30日施行及109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第24條第1項之規定對於「初犯」及「3年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。是立法者雖於毒品危害防制條例第10條規定，處罰施用第一、二級毒品之人，然對於此等病患型之行為人，立法政策上決定給予寬免之機會，且就此雙軌之毒癮治療方式，均可達到立法本旨，惟衡上揭各戒癮模式，對於受刑人之人身自由拘束強度，非無差別。是本案就罪質而言，被告施用第二級毒品犯行，固為加重持有第二級毒品犯行部分所吸收，惟檢察官仍得就被告施用毒品部分再行偵查，並為適法之處理，已如前述。則就本案之情節、被告加重持有第二級毒品罪所量處之刑度、觀察勒戒或強制戒治保安處分於拘束人身自由之程度不下於刑罰，以及不致過度評價等因素，就本案被告是否以戒癮治療之緩起訴處分為較適當，應由

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。