臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃如玉

選任辯護人

劉禹劭律師（法扶）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林方法院108年度審訴字第574號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃如玉前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署

起訴處分確定；旋又因故遭臺灣士林地方檢察署檢察官撤銷上開緩起訴處分確定，並提起公訴，而由臺灣士林地方法院以102年度審簡字第208號判決處有期徒刑2月確定（於民國103年1月15日易科罰金執行完畢）；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡1098號判決判處有期徒刑3月，上訴後，經臺灣士林地方法院以103年度簡上字第43號上訴駁回確定，於104年2月24日易科罰金執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度士簡字第210號判決判處有期徒刑4月確定，於105年3月25日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第640號判決判處有期徒刑4月確定，於106年7月19日易科罰金執行完畢；後因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度湖簡字第71號判決判處有期徒刑5月確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度士簡字第594號判決判處有期徒刑5月確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審易字第2114號判決判處有期徒刑5月確定；上開3案，嗣經臺灣士林地方法院以107年度聲字第371號裁定合併應執行為有期徒刑1年2月確定，於108年1月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年1月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年5月28日下午4時10分許回溯24小時內某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年5月28日下午1時許，為警經其同意採尿送驗後，始知上情。

二、案經臺北市政府察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷；此外又有下列事證可佐：⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年6月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：125205號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書。⒉臺北榮民總醫院108年8月2日北總泌字第1080004082號、108年8月22日北總泌字第1089913629號函。⒊臺灣士林地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表。

㈡按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第1986號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣該緩起訴處分經檢察官依法撤銷，並經依法追訴、處罰，其後被告又多次因再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是揆諸上揭說明，被告所犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰，合先敘明。

㈢綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑：

㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查：被告有如前述之論罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，本院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之部分前案，均為施用毒品案件，犯罪類型相同、犯罪手法亦相似，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情，及揆諸前揭解釋文意旨，爰就被告本案犯行，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，爰以行為人責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自陳其為高中畢業之教育智識程度、目前無業、身體不佳一直開刀、為低收入戶、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。

㈡經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由：

㈠被告及其辯護人上訴意旨略以：被告因身體疼痛，為止痛才施用毒品，有向檢方供出提供本案毒品之人是陳文宗，希望輕判云云。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言，所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實，至是否符合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（而僅為犯罪後態度之量刑審酌事項），例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內；故被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院102年度台上字第832號判決、107年度台上字第3844號判決意旨參照）。經查，被告雖曾指訴陳文宗於108年5月23、24日其中1日之17、18時許，在臺北市○○區○○路00號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因0.2公克予伊施用，涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌；惟因被告無法提出其他證據方法以供調查，難僅憑被告之指訴，遽令陳文宗負轉讓第一級毒品之罪，業經臺灣士林地方檢察署檢察官就被告指訴陳文宗轉讓第一級毒品罪嫌部分，於108年10月30日以108年度偵字第11330號為不起訴處分；該不起訴處分，並經臺灣高等檢察署於109年3月13日以109年度上聲議字第2382號駁回再議確定；此有臺灣士林地方檢察署檢察官108年度偵字第11330號不起訴處分書及臺灣高等檢察署109年度上聲議字第2382號處分書在卷可稽。故被告及其辯護人聲請依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，尚難准許。

㈢按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

㈣本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。是被告上訴所指因身體疼痛，為止痛才施用毒品，有向檢方供出提供本案毒品之人是陳文宗，希望輕判云云，依前揭說明，均無理由，應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。