臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳銘儒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年1月21日所為108年度審訴字第2129號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5217號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳銘儒基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年7月22日白天某時（起訴書略載為同日21時20分許為警採尿前回溯26、96小時內某時），在其當時位於新北市○○區○○○路00號0樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋後置入針筒注射之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年7月22日19時許，吳銘儒因另案通緝，為警在其上址居所逮捕，經徵得其自願性同意後，於同日21時20分許採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效合格而裁定停止戒治，惟因違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，已於89年4月19日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第260號為不起訴處分確定。惟於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第551號判處有期徒刑1年確定；嗣又迭因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「3年內再犯」，且經依法追訴處罰，縱本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放3年以後，參酌最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。是檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：

(一)被告雖以警方當時表示倘其不配合採尿，就會插尿管強制採尿等語，爭執本件採尿程序之合法性。惟查：被告係因另涉違反毒品危害防制條例案件，為警於108年7月22日19時許，至其上址居所予以逮捕，經徵得其自願性同意後，始於同日21時20分許採集其尿液檢體，由警方將乾淨空尿瓶交由被告親自排尿封緘後，委由鑑定機關進行鑑驗等情，此觀警詢筆錄記載甚明（偵卷第4至5頁），並有查捕逃犯作業查詢報表、勘察採證同意書（偵卷第11至12頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第7頁）附卷可稽。且經本院於審理期日當庭勘驗上揭警詢錄音錄影紀錄，結果略以：依光碟內容所示，畫面連續未中斷，被告坐著接受詢問，身體未受拘束，警員詢問語氣平和，實際問答內容與筆錄記載要旨相符，過程中警員並無強迫被告必須接受採尿，被告亦未提及有何遭受強制採尿等情，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第102至103頁）。又證人即當時製作警詢筆錄之警員施立廷到庭證稱：我當時告知被告他是毒品列管人口且通緝到案，所以要採尿，由被告自己排尿採樣，我沒有對被告說倘不配合採尿就會插尿管強制採尿等語（本院卷第104至105頁）；證人即負責陪同被告採尿之警員王世銘到庭亦證稱：我們是經過被告的同意，才帶他去採尿，我沒有對被告說倘不配合採尿就要插尿管強制採尿，也沒有聽到有人對被告說這樣的話，在採尿的過程中，被告都很配合，沒有表示不想採尿等語（本院卷第107頁）。而被告亦不能明確指認究竟是何人對其表示倘不配合採尿就要插尿管等語，僅泛稱：他們當時有讓我去抽菸，是在抽菸時對我說的，我不認得是不是證人施立廷，也忘記是不是證人王世銘對我說要插尿管云云（本院卷第105頁、107頁）。考量被告為具備通常智識程度之成年人，前有多次施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，非無因毒品案件接受警詢之經驗，對於採尿程序及同意採尿之效果亦非毫無所悉，而上揭勘察採證同意書、姓名及檢體編號對照表等，均經被告本人親簽並按捺指印確認，以示慎重（偵卷第7頁、12頁）；參諸被告為毒品列管人口，亦係因毒品案件遭通緝逮捕到案，依當時客觀情事，警方因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，認有相當理由者，苟符合刑事訴訟法第205條之2規定要件，則對於因通緝而合法逮捕之被告，非不得違反其意思而強制採尿。綜上以觀，堪認被告當時因通緝為警逮捕到案，應係自行權衡輕重之後，真摯同意接受採尿，難認有何拒絕之舉，進而遭受警方非法強制採尿之可言。其嗣後僅憑前詞，爭執本件採尿程序之合法性，難認可採。從而，應認本件警方採集被告尿液檢體及送驗程序均無違法，相關勘察採證同意書、姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告等，均有證據能力。

(二)除被告爭執採尿程序之合法性外，關於本院提示之其他證據資料，檢察官及被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第78至79頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據上訴人即被告吳銘儒於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第124頁、131頁、本院卷第109頁），並有勘察採證同意書（偵卷第11至12頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第7頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司108年8月5日濫用藥物檢驗報告（偵卷第6頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

二、被告係於108年7月22日白天某時，在其當時位於新北市○○區○○○路00號0樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合加水稀釋後置入針筒注射之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，業據其於原審準備程序供承明確（原審卷第124頁）。雖被告於本院準備程序曾改稱係於採尿前3、4天僅將海洛因摻入香菸吸用云云。惟依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量，可達使用劑量之80%，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據專業報告，可檢測到嗎啡之期間平均約26小時等情，有衛生福利部食品藥物管理署90年5月4日管檢字第93902號函可參，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告採集之尿液檢體，經送鑑定機關先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以CS/MS氣相層析質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀法確認檢驗結果，既驗出可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命等成分，而呈鴉片類及安非他命類之陽性反應（偵卷第6頁），顯非僅施用海洛因而已，且揆諸前揭說明，被告嗣於本院準備程序所稱之施用時間即採尿前3、4天，亦與上開客觀事證有所不合，應係記憶混淆或淡忘所致。相較之下，應以距案發時間較為接近之原審準備程序時所供內容為可採，復有上述補強證據足以佐證屬實，自應採信該部分之自白，附此敘明。

三、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

四、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以上述方法，同時施用海洛因及甲基安非他命，而以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認應分論併罰，尚有未洽。

(二)被告前因犯施用毒品罪，經：⑴臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2259號判處有期徒刑1年2月確定；⑵同法院以95年度訴字第3242號判處有期徒刑1年2月確定；⑶同法院以96年度訴字第781號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；⑷同法院以100年度訴字第1674號判處有期徒刑10月，並先後經本院以100年度上訴字第3147號、最高法院以101年度台上字第334號駁回上訴確定；⑸臺灣新北地方法院以102年度訴字第979號判處有期徒刑8月確定。上開⑴至⑶所示罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第1581號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與上開⑷、⑸所示罪刑接續執行，於105年4月20日縮短刑期假釋出監，迄105年8月16日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。考量被告前迭犯施用毒品罪，於執行完畢後仍不思戒斷惡習，再犯本案施用毒品罪，堪認其刑罰反應力薄弱，且有特別之惡性，依其累犯及犯罪情節，並無上揭釋字第775號解釋所指加重最低本刑不符罪刑相當原則或比例原則之情事，所犯上開之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品，曾經觀察勒戒、強制戒治及科刑處罰，仍不思戒斷惡習，所為足以戕害身心，滋生其他犯罪，敗壞治安，危害公共利益，惟念其施用毒品本質為自我戕害行為，兼衡其身體健康狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告爭執本件採尿之合法性，難認可採，業經本院論述如上。其執持前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。