臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

江志榮

即被告

選任辯護人

楊偉毓 律師

葉慶人 律師（法扶）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第783號，中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8430、9782號、108年度毒偵字第2352號）提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、江志榮基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯意，分別實行下列行為：

（一）以附表二編號1至5方式，與陳國祥、何文亮、林國卿及黃隆源，達成甲基安非他命買賣合意，分別於附表二編號1、3至5所示時地，販賣甲基安非他命。附表二編號2部分，江志榮則另委請有共同犯意聯絡綽號「巧克力」成年男子，攜帶毒品前往交易地點，因何文亮現金不足，故未交付毒品而未遂。

（二）民國108年3月18日凌晨1時許，在桃園市某汽車旅館，以新臺幣（下同）2萬5000元價格，向綽號「阿鬼」成年人，購買甲基安非他命8包（總純質淨重約27.5962公克，總驗餘淨重28.4262公克）含有微量第二級毒品甲基安非他命橘紅色圓形錠劑20顆而非法持有（並含第四級毒品硝西泮成分，總淨重20.2090公克、總驗餘淨重19.1918公克，起訴書誤載為第三級毒品硝甲西泮應予更正）於同日13時許，在新北市新莊區中正路鳳翔大樓前，以5000元價格，向綽號「耀德」成年人，購買海洛因8包（驗餘總淨重約4.75公克）同日16時許，在臺北市○○區○○街0段00巷0○0號5樓505室居處，混合施用海洛因、甲基安非他命1次。

二、108年3月18日18時許，經警於臺北市○○區○○街0段00巷0○0號前拘提查獲，被告同意前往上述居所搜索，扣得甲基安非他命8包、含微量甲基安非他命橘紅色圓形錠劑20粒、海洛因8包及附表三所示之物，並經採集尿液送請檢驗，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告江志榮對於犯罪事實均坦白承認，與證人陳國祥、林國卿、黃隆源及何文亮之證述相符（偵9782號卷第29至32頁、偵8430號卷第59頁反、158至160頁、偵9782號卷第72至75頁、偵8430號卷第162至164頁、偵9782號卷第81至84頁、偵8430號卷第166頁反至168頁）並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵8430號卷第12至17頁）證人陳國祥與被告通訊軟體LINE對話手機翻拍照片53張、證人林國卿與被告之通訊監察內容、證人黃隆源與被告之通訊監察內容、證人何文亮與被告之通訊監察內容（偵8430號卷第65至91、146至147、155至156、170至171頁）扣案物照片43張（偵8430號卷第19至23頁）可憑。附表三編號1扣案毒品經送請鑑定，確含甲基安非他命成分（驗前總淨重約28.4790公克，驗餘總淨重28.4262公克，驗前總純質淨重約27.5962公克）附表三編號2之毒品經送請鑑定，確有甲基安非他命成分（驗前總淨重20.2090公克，驗餘總淨重19.1918公克）有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書108年4月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書可證（偵8430號卷第110至111頁反面）附表三編號3之毒品鑑定結果，確含海洛因成分（驗前總淨重約4.77公克，驗餘總淨重4.75公克，驗前總純質淨重約0.52公克）有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月22日調科壹字第10823007340號鑑定書可證（偵8430號卷第112頁）所採尿液之鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年4月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號123124）臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗書（偵8430號卷第28、113頁）可憑。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）被告智識正常成年人，有多次毒品前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，買賣毒品甲基安非他命是嚴查重罰之犯清楚明白，與證人陳國祥等人均非至親或深交好友，若無利可圖，實無甘冒風險，將取得不易之毒品，僅以原購入價格轉售而未賺取差價、量差之理。被告販毒具有營利意圖可以認定。事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。

三、新舊法比較：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項明文。行為後，毒品危害防制條例第4、17條經修正，109年7月15日施行。

（一）毒品危害防制條例第4條第2項，修正後法律並未有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項修正後必須「偵查」及「歷次審判」均自白，才有減刑規定之適用，並未有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。

（三）原審雖未及審酌，但適用法律的結果相同。

四、論罪：

（一）犯罪事實欄一（一）部分：被告就附表二編號1、3至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪）。附表二編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品罪，未遂。各次販賣甲基安非他命而持有之低度行為，分別吸收於高度販毒犯行，均不另論罪。附表二編號2所為，與綽號「巧克力」成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂，因僅屬犯罪階段不同，所犯法條無異，無須變更起訴法條。

（二）事實欄一（二）部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。持有毒品海洛因低度行為，吸收於施用毒品海洛因之高度犯行，不另論罪。購買第二級毒品甲基安非他命進而施用，吸收於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，不另論罪（最高法院104年度台非字199號判決參照）被告同時混合施用海洛因、甲基安非他命，因被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別經施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，不另論持有第一級毒品及施用第二級毒品罪。因此被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，無從成立想像競合關係，應分別論罪（最高法院106年度台上字第3995號、105年度台上字第1325號判決參照）。

（三）所犯販賣第二級毒品罪（4罪）、販賣第二級毒品罪未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

（四）被告因運輸毒品，經判處有期徒刑確定，106年10月10日（起訴書誤載105年應予更正）執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均累犯。審酌被告運輸毒品罪刑執行完畢，仍不悔改，再犯施用、持有及販賣毒品，顯見未因而心生警惕，具有相當惡性，刑罰反應力薄弱，均依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分外，均加重其刑。

（五）附表二編號2販賣第二級毒品罪未遂部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（六）行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」附表二編號1至5各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院均自白，依行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕(編號2遞減輕）其刑。

（七）被告雖曾於108年3月19日警詢供述毒品來源於「耀德」、「阿鬼」但並未提供「耀德」、「阿鬼」相關資訊，不足以供警持續追查毒品來源。同年4月10日警詢又供述「妞妞」、「艾大鈞」、「小雅」及「弘毅」是毒品來源；然警方並未因而查獲「妞妞」、「小雅」及「弘毅」至於「艾大鈞」部分，被告雖供稱「艾大鈞」已遭警查獲；但並非查獲被告之臺北市刑警大隊查獲，有臺北市刑警大隊108年10月25日北市警刑大七字第1083016954號、109年1月8日北市警刑大七字第1093000337號函可憑（原審卷第101、171頁）本院審理，再經台灣新北地方檢察署函覆：並未查獲被告江志榮供出之毒品來源「小雅」（林雪珍）有該署109年5月14日新北檢德實108他5957字第1090046946號函可證（本院卷第197頁）卷內並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之事證。被告辯稱具有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，不能採信。

（八）審酌毒品嚴重戕害人身健康，販毒行為更是法所不容且應予厲。被告雖然終能坦承全部犯行；但販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，意即法定最輕本刑已減為有期徒刑3年6月，量刑不致產生輕重失衡或過重或過苛之虞。被告有多次違反毒品危害防制條例前案紀錄，販賣第二級毒品犯行，數量1公克、17.5公克、17.5公克、1公克、2公克；價額1500元、16000元、16000元、1500元、3000元均非少數、微量，並非不知法禁，卻一犯再犯，販毒目的、動機、手段及情節，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，被告請求依刑法第59條規定減刑，不應准許。

五、撤銷改判，即附表一編號2、3部分：

（一）原審為被告科刑判決諭知，雖有論據；然查被告於原審矢口否認附表一編號2、3販毒犯行；於本院審理則均坦白承認，應認科刑考量基礎已有變更，原審未及斟酌。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，基於如上所述，原判決此等部分應予撤銷改判。

（二）審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命嚴重影響社會治安，竟助長毒品氾濫，於偵查、原審否認附表一編號2、3犯行，終能於本院坦白承認；參酌被告供述之前打零工及經營賭場，每月收入約5、6萬元至10餘萬元，家中尚有父母及女兒等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3所示之刑。

（三）關於沒收：

１、未扣案供被告與購毒者聯絡使用之行動電話2支（含0000000000號、0000000000號SIM卡）雖然被告供稱號碼及手機均已遺失（原審卷第217頁）但無證據證明已滅失，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

２、扣案附表三編號5磅秤3台，供被告販毒所用，被告所有，已經被告供明（原審卷第218頁）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案附表三編號8所示之物，供被告販毒預備之物，被告所有，依刑法第38條第2項前段規定沒收。

３、被告販賣第二級毒品取得附表二編號3現金16000元犯罪所得，雖未扣案，依法宣告沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

４、扣案附表三編號4行動電話1支（含0000000000號SIM卡）被告所有，然依卷內事證無從認為是供本案犯行或預備所用之物，公訴意旨主張宣告沒收，應有誤會。扣案帳冊1本，被告於偵查中否認與本案犯行有關（偵8430號卷第6、46至47、116 頁）檢察官並未舉證與本案相關及其餘與本案無關扣案物，均不宣告沒收。

六、駁回上訴維持原判決，即附表一編號1、4至6部分：原審依(修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項規定，審酌如上情狀量處附表一編號1、4至6所示之刑，並敘明：（一）扣案附表三編號1、2 第二級毒品甲基安非他命、含微量第二級毒品甲基安非他命橘紅色圓形錠劑20顆及扣案附表三編號3第一級毒品海洛因，分別是被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行及施用第一級毒品罪行為警查獲之第二級、第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。包裝毒品包裝袋，與毒品難以完全析離，應視為毒品之一部，一併宣告沒收銷燬（二）未扣案供被告與購毒者聯絡使用之不詳行動電話2支（含不詳門號及0000000000號SIM卡）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額（三）扣案附表三編號5磅秤3台，供被告販毒所用，被告所有，已經被告供明（原審卷第218頁）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（四）扣案附表三編號8所示之物，供被告販毒預備之物，被告所有，依刑法第38條第2項前段規定沒收(五）被告販賣第二級毒品取得附表二編號5現金3000元犯罪所得，雖未扣案，依法宣告沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（六）扣案附表三編號6、7所示之物，供被告施用第一、二級毒品所用，被告所有，依刑法第38條第2項前段規定沒收（七）扣案附表三編號4行動電話1支（含0000000000號SIM卡）被告所有；但依卷內事證無從認為是供被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品犯行或預備所用，公訴意旨認應宣告沒收，應有誤會。扣案帳冊及其餘扣案物不另宣告沒收，同上所述。此部分原判決認事用法均無不合，被告上訴指稱累犯不應加重其刑、供出上游符合減刑要件，並無理由，已如前述，應予駁回，並與前述撤銷改判部分，就有期徒刑，定應執行刑捌年柒月。

七、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品犯意，於犯罪事實欄一（二）所示時、地，購入附表三編號1至2第二級毒品甲基安非他命及購入附表三編號3第一級毒品海洛因8包而持有，並伺機對外販賣牟利，未及售出，即為警查獲。因認被告併涉及毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌。

（二）公訴意旨是以被告偵查時供述確實有想要賣扣案毒品才買，以及扣案毒品數量及種類有別於一般一己施用之情形，因認被告販入之際，應具有販售營利意圖為主要論據。

（三）被告否認販賣第一、二級毒品未遂，辯解略稱：自己施用量很大，施用的毒品滿多樣化且雜，檢察官摻雜的問我是否承認販賣，但是事實上我沒有販賣的念頭，因為那個數量也沒有很多，是我自己要施用的，我大量向上游購買會比較便宜。經查：

1、被告供稱：平常2、3個小時施用一次海洛因，每次都是跟安非他命一起放在玻璃球裡面一起燃燒，每次施用的量海洛因大概0.5公克左右，安非他命將近1公克左右，一天大約施用最少5到6次（原審卷第225頁）而扣案毒品甲基安非他命驗前總淨重約28.4790公克、海洛因驗前總淨重約4.77公克，數量尚非顯然超過被告平日施用所需。

2、被告雖於偵查中供稱：承認確實有想過要賣扣案毒品才 買（偵8430號卷第47、116頁）然被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項明文規定。被告所購入之第二級毒品甲基安非他命，數量雖已逾淨重20公克，尚非超額甚多之鉅量，僅約4.77公克，難認屬於大量持有，而執以認定是意圖販賣而購入持有扣案毒品。

3、扣案帳冊上雖記載若干人名及金額，被告於警偵及原審準備程序均供稱：扣案帳冊是賭博的賭帳（偵8430號卷第6、46至47、116頁、原審卷第106頁）另無其他與販毒相關之補強證據。

（四）原審以此部分被訴犯行與前述判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪，有實質上一罪關係，不另為無罪諭知，認事用法並無違誤。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官曾信傑提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。