臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊順傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第111號，中華民國109年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

楊順傑知悉海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年11月5 日晚間6 時許，在基隆市仁愛區成功市場附近某加油站之公廁內，以將海洛因、甲基安非他命加水稀釋混合後置於針筒內注射至靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於108 年11月7 日上午9 時50分許，在其位於基隆市○○區○○街000 巷00號之住處為警另案拘提時，楊順傑於犯罪被發覺前，向員警坦承施用毒品，自首而接受裁判。嗣經警徵得其同意，採集其尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告楊順傑於警詢、偵訊、原審 準備程序、審理及本院審理時坦認不諱（偵卷第13、14、110、111頁，原審卷第42、47頁，本院卷第108頁），且被告前揭採集之尿液，送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北108年11月22日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液編號：000-0000）在卷可稽（偵卷第20-1、20-5頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第470號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月29日執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以87年度偵字第4785號為不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第83號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月6 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第29、30、87頁）。是被告於初次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告因㈠施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第460 號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，嗣上訴後，由本院以102 年度上訴字第2356號判決駁回上訴而確定；㈡施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第591 號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，嗣上訴後，由本院以102 年度上訴字第2804號判決駁回上訴而確定；㈢施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第729 號判決各判處有期徒刑3 月、7 月確定；㈣施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第791 號判決各判處有期徒刑4 月、4 月、8 月確定；㈤施用毒品案件，經原審法院以103 年度基簡字第6 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈥施用毒品案件，經原審法院以103 年度訴字第148 號判決判處有期徒刑1 年確定。上開㈠至㈣案件，嗣經原審法院以103年度聲字第339 號裁定應執行有期徒刑3 年確定（下稱甲執行案）；上開㈤、㈥案件，嗣經原審法院以103 年度聲字第760號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與上揭甲執行案接續執行，於106 年3 月17日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑，於107年10月3 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第53至63、71至75頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已多次因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。經查，被告因另案為警持臺灣基隆地方檢察署檢察官所核發之拘票拘提到案，而稽之卷附之警詢筆錄，可徵員警固依據通訊監察譯文詢問被告，係有否向胡韋民購買毒品，惟通訊監察譯文之時間係在108年5月6日、16日，距被告於108年11月7日製作警詢筆錄時，業已相距6個月之久，復本件被告亦未遭警扣得毒品，且依現存之卷證資料所示，未見被告於製作警詢筆錄時，員警有何確切之根據得以合理懷疑被告確有本案施用毒品之情事，被告即主動坦承其有於前開時日施用海洛因，並同意採集尿液驗尿之情（偵卷第9至13頁），該等情狀，核與被告於本院審理時所陳，其係因胡韋民涉嫌販賣毒品案件經警拘提，且其於警詢時主動坦認施用毒品之情吻合（本院卷第108頁），堪認被告陳稱情節非虛。被告於警詢時，固僅坦認其有施用第一級毒品海洛因，惟本案係同時施用第一、二級毒品，屬裁判上一罪關係之犯罪，是被告顯係於本案之全部施用毒品犯行未被職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前，已自承有施用毒品斯舉之其中部分犯行，當仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。又刑有加減，依法先加重後減輕之。

㈤至被告於本院審理時雖陳稱，其本件有供出毒品之來源即胡韋民，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云。惟徵諸被告於警詢、檢察官訊問時所陳情節，可知其均稱，其本次施用之毒品係向姓名、年籍不詳綽號「阿同」購買明確（偵卷第10、109頁），甚於警詢時更稱：我是在108年11月5日下午5時許在基隆市仁愛區愛四路一家電玩店向「阿同」購買，當天是巧遇的，我沒有「阿同」的聯絡方式。另我曾向胡韋民購買過海洛因，分別係在108年5月6日、16日這2次，且除該2次外，我沒有另外向胡韋民購買過毒品等語明確（偵卷第10至13頁），審酌被告於警詢時既已明確指稱，其曾向胡韋民購買毒品，衡情被告斯時並無曲意迴護胡韋民之情，堪認其於警詢時供稱，其本次施用之毒品係向「阿同」購買之情非虛，是被告於本院審理時始翻異其詞，改稱本次所施用之毒品係向胡韋民購買云云，自難逕信。又被告自始未能提供「阿同」之年籍資料及相關之聯絡方式供檢、警調查，自無因被告供出毒品之來源而查獲之情事，核無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。

四、原判決撤銷部分：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於尚未為警發覺其施用海洛因之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。被告上訴意旨主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用固無理由，惟其主張本件為自首，原審量刑過重，則有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡審酌被告已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及刑之執行，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕個人身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，另被告自始坦認犯行，堪認尚有悔意，兼衡其自陳高中肄業、未婚、入監前於家中攤位賣菜、月收約新臺幣2 萬多元之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢至被告本件持以施用海洛因、甲基安非他命之針筒並未扣案，復依卷證資料所示，無從認定確為被告所有，自不予宣告沒收、追徵。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 宋松璟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。