臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖信堯

選任辯護人

陳信憲律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度重訴字第7號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

廖信堯於民國108年7、8月間，在新北市林口區高速公路旁之河馬槍店，以新臺幣（下同）3萬元，購買仿半自動手槍之模型槍1支(無證據證明具有殺傷力)後，由陳家輝（已歿）取走把玩。

詎其知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條所定之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於108年11月中旬某日，在新北市萬里區之某友人住處，向陳家輝取得已更換槍管、具有殺傷力之上開改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9x19mm制式子彈2顆、金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，並置放於自己之車牌號碼000-0000號自用小客車車內，而非法持有之。嗣於109年1月7日11時10分許，廖信堯駕駛上開車輛，行經新北市○○區○○00號前，因另涉犯毒品案件經通緝，而為警緝獲，其於上開持有槍彈犯行尚未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動坦承犯行，並自其駕駛之上開車輛後座取出上開改造手槍1支及制式子彈2顆、非制式子彈1顆，而接受裁判。

理由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告廖信堯於偵查、原審及本院審理中坦承不諱(偵卷第79、80頁，原審卷第72、73、89頁，本院卷第104頁)，並經證人黃雅婷於警詢中證述屬實(偵卷第25至29頁)；而扣案之改造手槍、子彈、經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，扣案之子彈3顆，其中2顆認均係口徑9x19mm制式子彈，經試射後，均可擊發，認均具殺傷力，另外1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局109年1月30日刑鑑字第1090004205號鑑定書附卷可參（偵卷第119至126頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表、現場查獲暨扣案物照片在卷可稽（偵卷第35至53頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條業經修正，並於109年6月10日公布施行，於同年6月12日生效。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰。是被告持有具有殺傷力改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4 項予以論處，於該條例修正後，則依該條例第7條第4項予以論處，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈢被告未經許可持有子彈，縱令客體有3個，因係侵害社會法益之罪，仍屬單純一罪。

㈣被告自108年11月中旬某日取得上開改造手槍、子彈時起，至109年1月7日11時10分許為警查獲時止，其非法持有上開改造手槍、子彈之行為，係屬行為之繼續，應各論以一罪。

㈤被告以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈥被告①前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以102 年度訴字第548號判決判處有期徒刑1年2月、7月確定；②復因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第706號判決判處有期徒刑6月確定；①②案嗣經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第3431號裁定應執行有期徒刑2年確定；③又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第1458號判決判處有期徒刑4月確定；④再因持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第336號判決判處有期徒刑8月確定；⑤另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以104年度上訴字第379號判決判處有期徒刑7月確定；⑥又因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第512號判決判處有期徒刑3月確定；③④⑤⑥案嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第3213號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；①②案與③④⑤⑥案接續執行，於106年4月18日縮短刑期假釋並付保護管束，於106年12月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第41至66頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，而前案及本案均為槍砲案件，罪質類似，且被告係於前案執行完畢後2年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈦刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。被告於109年1月7日11時10分許，駕車行經新北市○○區○○00號前，因另涉犯毒品案件經通緝，而為警緝獲，其於警方尚未實施搜索前，主動坦承犯行，並自其駕駛之上開車輛後座取出上開改造手槍1支及制式子彈2顆、非制式子彈1顆，此觀被告之警詢筆錄即明（偵卷第17至19頁），足徵被告於上開持有槍彈犯行尚未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動坦承犯行，並報繳槍彈，符合自首要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。又衡酌被告之犯罪情節及自首情狀，其係將本案槍彈置於車內而為警查獲，且被告前有槍砲前科，自不宜免除其刑，附此敘明。

㈧刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所持有本案槍彈具有殺傷力，且其係將本案槍彈置於車內而攜帶外出，對社會治安危害非輕，本院認依被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審以被告罪證明確，審酌被告持有具殺傷力之改造手槍及制式、非制式子彈，對社會治安造成威脅，並考量被告所持之槍枝數量為1支、子彈為3顆，危害社會治安尚非至重，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、智識程度（高職肄業，偵卷第62頁全戶戶籍資料）、自述貧寒之家庭經濟狀況（偵卷第17頁調查筆錄「受詢問人欄」）及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另說明：扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，業認定如前，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至已擊發之制式子彈2顆及己擊發之非制式子彈1顆，已不再具有殺傷力，喪失子彈之效能，另扣案不具殺傷力之子彈3顆，同不具子彈效能，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當（原判決未及比較新舊法，固有瑕疵，惟無礙於本案最終之法律適用，不構成撤銷事由)。

五、量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，要非可採，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦無可採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

六、公訴意旨另以：被告係自107年7、8月間起，即自新北市林口區高速公路旁之河馬槍店，以3萬元購買具殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1支，而無故持有改造手槍，又於108年11月中旬某日，由陳家輝攜帶除前開論罪科刑之子彈外之另外3顆子彈，而無故持有子彈。因認被告此部分所為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。惟查：

㈠被告於原審審理中供稱：我是在108年7、8月間，在新北市林口區高速公路旁之河馬槍店，購買仿半自動手槍之模型槍後，由陳家輝取走把玩，同年11月中旬某日，陳家輝與我相約於陳家輝友人位於新北市萬里區之住處碰面，並將已更換槍管之上開手槍及6顆子彈交給我，我於警詢、偵訊中說在107年7、8月間購買的，係講錯了，應該是108年等語（原審卷第89頁），且除被告於警詢及偵查中之供述外，並無其他證據證明被告於107年7、8月間即持有上開改造手槍，自無法認定被告於107年7、8月至108年11月中旬某日間確有持有上開改造手槍之犯行。

㈡扣案除前開論罪科刑子彈外之另外3顆子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其中1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，剩餘2顆認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力等情，有該局109年1月30日刑鑑字第1090004205號鑑定書附卷可參（偵卷第119至126頁），足認除前開論罪科刑子彈外之另外3顆子彈，均不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品。

㈢綜上，檢察官所舉之證據，尚無法使本院形成被告此部分有罪之心證，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，因與前開論罪科刑之持有子彈部分具有實質上一罪關係，及與前開論罪科刑之持有槍枝部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑槍砲彈藥刀械管制條例第12條　未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。