臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐文彥

選任辯護人

陳宜誠法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第165號，中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐文彥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國108年1月8日，以其持用之銀色IPHONE品牌0000000000門號行動電話為販毒聯絡工具，利用LINE通訊軟體聯繫陳昱興，雙方談妥徐文彥以每公克新臺幣（下同）1,500元價格，販賣3公克即價值4,500元之第二級毒品甲基安非他命予陳昱興（運費500 元另計），嗣徐文彥於同日晚上7時40分許，委請不知情之快遞人員將含有3公克甲基安非他命之包裹，寄送至臺北市○○區○○街陳昱興住處，陳昱興收取包裹並將5,000元交付快遞人員，快遞人員在扣除500元運費後，其餘4,500元則交予徐文彥。嗣徐文彥因另案通緝，於同年3月7日為警查獲，經其同意檢視手機內容，發現與陳昱興間之對話，始知上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定上訴人即被告徐文彥販毒之證據及理由

㈠證人即購毒者陳昱興先後於108年3月31日警詢及同年12月10日偵查庭證稱：我當時在LINE通訊軟體使用之暱稱是「DAVECHEN 」，對話內容是我要跟被告買3公克第二級毒品甲基安非他命，這次買毒品交易有成功，交易金額應該是被告說的1,500元×3公克＋500元運費等語（偵卷第18頁、第58頁），作證表示以4,500元向被告購買3公克甲基安非他命（另加運費500元）。

㈡被告於108年12月10日偵查庭供稱：對證人陳昱興警詢指證向被告購買毒品乙情，表示「沒有（意見）」等語（偵卷第53頁），基於毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵被告自白之立法意旨，本院從寬解釋，認被告在偵查中自白販毒；嗣被告於原審109年6月5日準備程序供稱：「我承認檢察官起訴之犯罪事實，我願意認罪。」（原審訴卷第64頁），於109年7月14日原審審判庭供稱：「（就檢察官起訴你販賣第二級毒品犯行，是否認罪？）認罪」（原審訴卷第126頁），並於本院坦承販毒犯行。

㈢依被告與證人陳昱興LINE對話內容翻拍照片，證人陳昱興表示：「你有多的球嗎或車嗎？」被告答以：「司機現在塞車」、「等」，「這次算1,500元＠3＋500」，證人陳昱興答以：「好」（偵卷第23頁至第24頁），顯示雙方聯繫本件毒品交易事宜，並達成協議。

㈣被告於上訴理由狀雖一度表示：被告係為降低購買成本，與證人陳昱興合資購毒，始終無販毒之意思，應構成轉讓第二級毒品罪云云。然證人陳昱興於警偵證稱：「我跟徐文彥（被告）認識3、4年，他是『賣』毒品的。」、「我要跟徐文彥『買』第二級毒品安非他命」，我跟他「買」很多次等語（偵卷第18頁、第19頁、第57頁），明確表示係向被告購買甲基安非他命，並有LINE對話紀錄可以為證，本院提示相關卷證後，被告嗣表示：「放棄轉讓（毒品）的上訴理由」（本院卷第91頁），變更合資購買毒品之辯詞，坦認販賣甲基安非他命予證人陳昱興。被告一度否認，為畏罪之詞。

㈤買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，被告行為時之法定刑定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，依經驗法則，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告於偵審坦承先與證人陳昱興以LINE通訊軟體聯繫確認毒品數量及價格，再以郵遞方式交寄3公克甲基安非他命並收取4,500元價金。被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事有償之毒品販賣，自有營利之意圖。

㈥綜上，被告有販賣本件甲基安非他命犯行，足以認定。

二、論罪之說明

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告108年1月8日行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，修正前法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，比較修正前後結果，以修正前法律較有利於被告，應依修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處。

㈢被告前因施用毒品，經臺灣臺北地方法院106 年度簡字第3232號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年3 月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定論以累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告有多次販賣、持有、施用毒品、竊盜等前科紀錄，屢屢因毒品案件進出司法機關，因施用毒品易科罰金執行完畢不到1年，變本加厲，再犯本件販賣毒品罪，顯示被告有相當之反社會性格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。

㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。如前所述，被告於偵查及原審、本院審判期間均自白不諱，基於法律不得割裂適用，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、原判決之評斷

㈠本院基上事證，認原審以被告罪證明確，經比較新舊法後，援引修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，論以販賣第二級毒品罪，在說明被告構成累犯加重其刑，及偵審自白減刑後，審酌被告有多次販賣、持有、施用第二級毒品前科，深知毒品對施用者身心造成傷害，常衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，竟無視法律禁令，為圖己利，販賣第二級毒品，助長毒品蔓延，兼衡被告犯後坦承犯行，販毒對象為1人、次數共計1次，及其他一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另說明販毒所得4,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額；扣案銀色IPHONE品牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），為被告所有，係其聯絡販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收；其餘扣案甲基安非他命2包、金色、紅色IPHONE品牌手機各1支，或另案宣告沒收銷燬，或與本案無涉，均不予宣告沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。

㈡原審雖未比較新舊法，然經本院比較適用結果，仍適用行為時之法律，於判決結果無影響，對被告亦無不利，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，不構成撤銷之原因，併予敘明。

四、被告上訴要旨

㈠被告於警詢時供出毒品來源為鄭勝中，新北市政府警察局永和分局109年3月26日函明白指出：「本案被告徐文彥於警詢筆錄中，確實指認毒品上游為鄭勝中，且鄭嫌亦經本分局查獲。」等情，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減免被告刑責，認事用法有誤。

㈡被告雖有施用毒品前科紀錄，但被告本次販賣毒品對象僅有1人、次數僅1次、交易重量為3公克，與大、中盤有別，原審依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處斷刑仍高達3年6月以上，有情輕法重之情，請依刑法第59條再酌減被告刑期。

㈢被告罹患嚴重憂鬱症，因6個月未服藥，控制能力低下，致甘犯法律禁令轉賣毒品予他人，請鈞院調查被告是否有刑法第19條不罰或減輕刑罰規定之適用。

五、被告上訴之評斷

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院102 年度台上字第3607號判決參看）。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4028號判決、104 年度台上字第429 號判決參看）。被告雖於警詢供稱其向綽號「小黑」之鄭勝中購買毒品甲基安非他命，新北市政府警察局永和分局亦於108年9月9日以新北警永刑字第1083801936號刑事案件報告書報請臺北地檢署偵辦（原審審訴卷第75頁至第88頁），然依臺北地檢署108年度偵字第6805號、第22778號起訴書所載，該案僅查獲鄭勝中於108年3月6日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告（原審訴卷第85頁至第94頁），而本件被告販賣甲基安非他命予證人陳昱興之時間，為108年1月8日，較被告向鄭勝中購買毒品之時間為早，則被告縱有提供警方證據因而查獲鄭勝中為販毒上游，與本件販賣毒品犯行無直接關聯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減免其刑之餘地。

㈡95年7月1日修正施行之刑法第59條，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。清朝名臣林則徐禁煙，迄今有2、300年，國人無不知曉，深知毒品之危害，又販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，故對販賣毒品處以重刑，以阻絕毒品流通向，為我國政府多年之刑事政策，時時透過報章傳媒多加宣導販毒禁令，一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情；本院再觀原審106年度訴字第514號、107年度訴字第554號判決書所載，被告另有多起販賣毒品案件，分別於106年7月4日、107年5月3日為警破獲，在司法機關另案審理被告非法販毒期間，不知悛悔，無懼嚴刑峻法加身，再犯本件販賣毒品重罪，一再破壞社會治安，已非誤觸重典、偶一為之；雖被告販毒對象僅為1人，此係因毒品交易屬非法違常行為，不得公然為之，交易對象自然有限，不能執此認惡行不重；尤其，被告於警詢供稱：我108年3月6日有向鄭勝中以2萬5,000元購買15公克甲基安非他命，另有購買搖頭丸，並接受詢價、兜售搖頭丸等語（偵卷第13頁至第15頁），一再涉嫌擴散毒品流通，視法令如無物，如予以輕縱，有違禁絕毒品來源之刑事政策。是被告犯罪情狀，在客觀上實不足引起一般人之同情。被告上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難允准。

㈢被告另提出內政部役政署核定停役人員名冊、與花蓮醫院、台齡身心診所、國軍桃園總醫院等診斷證明書及慈濟綜合醫院精神醫學部心理衡鑑報告，以其罹患嚴重憂鬱症，請求減免刑罰乙節。查被告為大四肄業之高級知識分子，於本院109年9月21日準備庭供稱：「我於102年至103年2月作過便利商店7-11工作，因當兵而離職。」、「於104年到106年作過臺灣大哥大的門市人員，每月收入約5 萬元，因毒品勒戒而離職。」（本院卷第89頁），被告有正常工作及固定收入，係因服兵役或毒品勒戒而離職，不因憂鬱症影響其對外界事物之判斷；又依台齡身心診所診斷證明，診所設於新竹縣○○市○○路，依慈濟綜合醫院精神醫學部心理衡鑑報告，被告103年7月在花蓮縣壽豐鄉公所服替代役，據被告於本院109年10月17日審判庭陳稱：讀書時我自己走進學校，看病則是自己去看等語（本院卷第152頁），被告能獨自至相隔約10公里之台齡身心診所及慈濟綜合醫院就診，顯示被告舉止正常，對外界知覺理會有相當正確之認識；再依慈濟綜合醫院精神醫學部心理衡鑑報告，被告行為觀察結果，「配合度：合作」、「身體外觀：正常」、「動作：正常」、「視覺/聽覺：無明顯困難」、「知覺能力：未反應有視、聽幻覺」、「語言能力：語言理解及表達能力無明顯困難」、「情緒狀態：適切」、「注意力：無明顯困難」、「認知功能：無明顯困難」（本院卷第133頁），顯見被告對外界事物有相當之辨識能力與判斷能力，並無精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形；另本院觀察本案毒品交易過程，被告先使用LINE通訊軟體與證人陳昱興聯繫，再透過快遞人員寄送毒品並收取價金，避免親自出面而遭人贓俱獲，在本案偵審期間，應答自如，為自己犯行辯解，與常人無異，則被告具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，亦明確知悉其行為具有不法性，不因其不適應軍旅生活而有影響其平日行動與精神之情，自無刑法第19條第1項、第2項規定減免刑罰之適用。

㈣綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

㈤被告罪證明確，因無心智缺陷或精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形，被告所請鑑定精神狀況，核無必要，特予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。