臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王成祥

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第189號，中華民國109年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29769號、33189號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

甲○○知悉甲基安非他命、大麻及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年6 月間之某時許，在桃園市桃園區桃園火車站內，向姓名、年籍不詳之某成年男子，以新臺幣（下同）2 萬5,000 元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命3包（純度約79.5％至76.1％不等，驗前總純質淨重約26.7773 公克）而持有之。

㈡基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於107 年12月14日晚間8 時許，在其位在桃園市中壢區裕民街之租屋處，向姓名、年籍不詳之友人，取得如附表三編號2-3 所示之MDMA2 顆（毛重1.44公克）而持有之。

㈢基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於107 年6 、7 月至同年10月期間內之某時許，在臺灣地區之某不詳地點，以將之出售賺取價差為目的，向姓名、年籍不詳之人販入如附表三編號2-2 所示之第二級毒品大麻31包（毛重共286.47公克，合計淨重共61.72 公克、驗餘淨重共60.32 公克），而著手為販賣第二級毒品大麻之行為，惟未及販出，即經警查獲而未遂。

㈣基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號1所示之時間、地點，以附表二該編號所示金額，販賣如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予呂忠諺。

㈤基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號3所示時間、地點，與呂忠諺談妥以如附表二該編號所示數量、金額進行交易，而著手為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，然尚未完成交易，即遭警查獲而未遂。

㈥基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號2所示之時間、地點，無償轉讓如附表二該編號所示數量之甲基安非他命予鞏毅如。

嗣經警於如附表三所示之時間，地點，分別扣得如附表三所示之物，始悉上情。

理由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事證之依據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程序、審理、本院準備程序暨審理時坦認不諱（偵字29769卷第9 至11頁反面、70、71、81頁正、反面、94、95頁，偵字33189卷第12至14頁反面、83至85、116 頁正、反面、199、200 頁，原審卷第139 至150 、211 至216 及243 至261頁，本院卷第80、113頁），核與證人呂忠諺、鞏毅如、洪名洋、鄭琨瀚於警詢及偵訊時證述；證人潘佳雄於警詢時所證情節大致吻合（偵字29769卷第19至22、28至30、36至38、81、82、94、95頁，偵字33189卷第21至24、33至35、86、87、89、90、137 頁反面至138 頁），並有被告所持用之行動電話翻拍照片2 張、桃園市政府警察局龍潭分局107 年11月3 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、刑案現場照片、查獲毒品照片、桃園市政府警察局龍潭分局107 年12月21日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、呂忠諺手機LINE對話截圖翻拍照片、107 年12月21日刑案現場照片、查獲毒品照片在卷可按（偵字29769卷第46至49、60至65頁，偵字33189卷第44至46、54至59頁）；又扣案如附表三編號1-1 及2-1 所示之毒品，經送鑑定結果，確分別含有第二級毒品甲基安非他命成分；附表三編號2-2 所示之毒品經鑑定含有第二級毒品大麻成分；附表三編號2-3 所示之毒品均經鑑定含有第二級毒品MDMA成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年6 月14日調科壹字第10823012870 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司108 年2 月11日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000號、UL/2019/00000000號）2 紙、內政部警政署刑事警察局108 年6 月24日刑鑑字第1080054466號鑑定書暨臺北榮民總醫院108 年12月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1 份附卷可參（偵字29769卷第86、87、108 、109 頁，偵字33189卷第144 、153 、154 、189 頁正、反面、208至210 頁），且有如附表三編號1-1 及2-1 至2-5 所示之物扣案可資佐證。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為前揭販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行，業經其供認在卷；復被告於原審審理時，更坦認其出售大麻，每公克欲賺取5、600元、出售甲基安非他命，每公克欲賺取8、900元等情明確（原審卷第144頁），足證被告於前開販賣第二級毒品既遂、未遂等舉止，確有欲藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼明，是認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。從而，被告前揭犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告如起訴書犯罪事實欄所犯行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項業於109年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動製造、運輸、販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟得科處有期徒刑之法定刑上限，從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，且將得併科罰金刑之上限從新臺幣1 千萬元，提高為新臺幣1 千5 百萬元；修正後毒品危害防制條例第11條第2 項規定並未更動持有第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟將得併科罰金刑之上限從新臺幣3 萬元，提高為新臺幣20萬元，經比較修正前、後法結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項之規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，就此部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第11條第2 項之規定。

㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

㈢甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。而被告就附表二編號2所示之犯行，僅轉讓約0.1公克之甲基安非他命，是被告就附表二編號2該次所為轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷。

㈣核被告就附表一編號1 犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就附表一編號2 犯罪事實所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就附表一編號3 犯罪事實所為，係犯修正前同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號4 犯罪事實所為，係犯修正前同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5 犯罪事實所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表一編號6 犯罪事實所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、大麻之行為，與販賣第二級毒品既遂、未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。至被告如附表一編號5 犯罪事實所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

㈤被告所犯前開6罪（2次販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品、轉讓禁藥），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告之辯護人固為被告辯以，被告就事實欄㈡所示之持有第二級毒品MDMA2顆，其目的係為供己施用，且被告斯時亦有施用同為第二級毒品之甲基安非他命，是被告之持有第二級毒品MDMA之行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收而不另論罪；另被告購入附表三編號2-1、2-2所示之第二級毒品甲基安非他命、大麻，其目的即係為供販賣之用，法律評價上應為想像競合犯，其中被告如事實欄㈤所示之著手販賣甲基安非他命予呂忠諺，然尚未完成交易，即遭查獲而為販賣第二級毒品未遂犯行，是被告前舉應僅評價為一販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，不應論以2次販賣第二級毒品未遂云云。惟查：

⒈稽之被告於107年12月21日為警查獲後，其於警詢時陳稱：扣案的MDMA我沒有施用，我僅有在107年12月20日在住處施用甲基安非他命等語明確（偵字第33189號卷第13、14頁），又被告經警採集其尿液送驗後，其尿液結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，另MDMA、MDA則呈陰性反應，此有桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月8日濫用藥物檢驗報告在卷可按（偵字第33189號卷第66、123頁），堪認被告前開供稱其未施用MDMA乙節非虛。又徵之被告於原審準備程序時陳稱：扣案之甲基安非他命係我於107年12月21日為警查獲前3個月陸陸續續向綽號「姐姐」、「阿娟」所購入的，而MDMA則是朋友給我的等語以觀（原審卷第144、145頁），顯見被告所持有之MDMA及其前開於107年12月20日所施用之甲基安非他命，其所取得之時間、來源俱不相同，其持有MDMA及施用甲基安非他命之主觀犯意及目的，亦迥然有別，核為分別之二行為無訛，自應予以分論併罰，是辯護人前開所指，核屬無稽。

⒉徵諸被告於警詢、偵訊時均供稱：扣案如附表三編號2-1、2-2所示之甲基安非他命、大麻，其係藉由網路向暱稱不明之男子分批所購入的（偵字33189卷第13頁反面）；嗣於原審審理時則改稱：扣案之前開甲基安非他命、大麻是分批購入的，大麻係向「姐姐」一次購買，另附表三編號2-1所示之甲基安非他命33包，則是在107年12月21日遭警查獲前陸陸續續所購入的，「姐姐」及「阿娟」都是我的上游云云（原審卷第144頁），可知被告就其前開毒品之來源為何，前後陳述不一，惟細繹其前揭所陳情節，可見被告係於不同之時間，分別購入甲基安非他命及大麻。又被告於另案偵查時，指稱其有於107年12月16日向鍾旻娟購入250公克之甲基安非他命，此節復據鍾旻娟於該案偵查時供認在案，嗣鍾旻娟經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第21995號、22075號提起公訴之情，業經被告供陳在案，並有前開起訴書在卷可憑（原審卷第169至174頁），對照被告於該案指稱於107年12月16日向鍾旻娟購得250公克之甲基安非他命，與被告係於同年、月21日在住處為警扣得如附表三編號2-1所示之甲基安非他命，兩者間之時間將近、甲基安非他命之數量亦大致相符，足見被告所稱其本件遭扣案如附表三編號2-1之甲基安非他命，係向鍾旻娟所購得之情，並非捏虛。惟稽之被告於原審準備程序時陳稱，大麻係向「姐姐」所購入，嗣於本院審理時並稱，「姐姐」係指陳淑燕（本院卷第113頁），依被告該等陳述情節，顯然被告購入該等大麻之對象，並非鍾旻娟至明。是以，被告購入本件遭扣案之甲基安非他命、大麻之來源及時間既不相同，縱被告均係基於藉由販賣以營利之意圖，而分別購入該等甲基安非他命及大麻，惟被告既係於不同之時間向不同對象分別購入，是其主觀犯意顯係不同，且行為互異，自應予分論併罰，辯護人該等所指，亦屬無據。

㈥刑之減輕事由：

⒈被告就附表一編號3 及6 所示之犯行均係著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，各應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條第17條第2 項固於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17 條第2 項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告於偵查、原審及本院審理時就本件販賣第二級毒品既遂、2次未遂之犯行，均坦認不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定。是爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑，並就所犯之前開2次販賣第二級毒品未遂犯行部分遞減輕之。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告於原審準備程序中指稱，其於107 年12月21日為警查獲之甲基安非他命（即附表三編號2-1 部分）是向綽號「阿娟」所購買等語（原審卷第143 至144 頁）。而綽號「阿娟」之鐘旻娟，於107 年12月16日販賣數量約250 公克之第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，業經臺灣桃園地方檢察署

年度毒偵字第4439號起訴書提起公訴在案，有上揭起訴書在卷可按（原審卷第169 至174 頁），觀諸該案係被告於警、偵訊中指稱鍾旻娟之販毒行為，檢察官始得以起訴鍾旻娟，足認被告確有供出毒品來源因而查獲上游之情事，是被告就附表一編號6 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，符合供出毒品來源因而查獲之規定，惟衡酌被告明知毒品戕害個人身體健康，並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由販賣毒品以牟利，自不宜免除其刑，是僅依前開規定，再予減輕其刑，並依法遞減之。

⒋被告就2次販賣第二級毒品未遂之犯行，有上述2種以上刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，遞減輕之（先依較少之數減輕之）。

㈦不予減刑部分：

⒈被告之辯護人固另主張，被告於附表二編號1該次販賣甲基安非他命予呂忠諺及販賣第二級毒品大麻未遂犯行部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院109 年度台上字第1489號判決意旨參照）。經查：

①稽之被告於原審準備程序時，就附表二編號1所示之於107 年8 月下旬販賣甲基安非他命予呂忠諺之毒品來源陳稱： 這次的毒品是我向朋友買的，並非向「阿娟」、「姐姐」 所購買的等語明確（原審卷第144頁），惟觀諸卷存之卷證 資料所示，可知被告未曾提供任何該名友人之姓名或相關 之聯繫資料供檢警調查，顯無因被告之供述而查獲毒品來 源之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑之適用。

②被告前於另案警詢、偵訊時指稱，係「姐姐」陳淑燕於107 年12月上旬販賣250 公克甲基安非他命予其云云，被告於該案之偵查中，未曾提及陳淑燕係有出售大麻之情事，甚被告就其本件遭扣案之大麻來源為何，於警詢、偵訊時均指稱係經由網路向不知名之男子所購入；惟嗣於原審審理時則改稱，其係向「姐姐」陳淑燕所購入，已如前述，其前後指陳情節不一，顯有瑕疵，已難遽信。此外，陳淑燕經檢察官偵查終結後，認其販賣甲基安非他命予被告之犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第5227號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108 年度上職議字第4589號處分書在卷可按（原審卷第167 、189 頁），是檢、警並未因被告之供述因而查獲被告所販賣之大麻來源為陳淑燕，是被告本件所犯之販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。審酌本案被告具有謀生之能力，竟不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，而販賣甲基安非他命以牟利、並欲販賣甲基安非他命、大麻以營利；復知曉毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微，仍任意持有、轉讓毒品，影響層面甚廣，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案關於販賣第二級毒品既遂犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑；關於販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，復依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕、遞減其刑；就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，並依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項規定予以減輕、遞減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事；此外，依被告本件所犯持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥犯行等情狀以觀，亦無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，顯無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。

⒊按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白抑或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之餘地。是被告縱於偵查及審理中均坦承本件轉讓禁藥之犯行，且供述曾於107 年12月16日向鐘旻娟購買甲基安非他命，而鐘旻娟因而為檢、警所查獲，惟依上開說明，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑、同條第2 項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

四、上訴駁回部分：

㈠原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 條第6 項、第2 項、第11條2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第11條第4 項、第17條第1項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，審酌被告於5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，其素行尚可，此有本院被告前科紀錄表在卷可考。又持有、販賣、轉讓毒品或禁藥乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告前有施用毒品之惡習，明知大麻、甲基安非他命、MDMA為管制之第二級毒品，另甲基安非他命復為管制之禁藥，除持有甲基安非他命、MDMA供己施用外，為圖販賣毒品之鉅利，販入大量之甲基安非他命及大麻，透過認識之朋友圈，欲將所購得之大麻販賣予他人，並將甲基安非他命販賣及轉讓他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣及轉讓予他人之甲基安非他命數量非鉅，雖持有數量龐大之甲基安非他命及多數不少之大麻，然均為警方所查獲而未散佈，暨被告自陳五專畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，且身罹疾病等一切情狀，分別量處如附表一「原審主文及沒收」欄所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑部分（即附表一編號1、3、4、6），定其應執行有期徒刑4年6月。復說明：

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。同條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。

⒉扣案如附表三編號1-1 所示之透明結晶體3 包（合計毛重共38.2172公克、鑑定取用0.1747公克、驗餘毛重38.0425 公克、純質淨重約26.7773 公克），經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分；附表三編號2-2 所示之毒品，經鑑定含有第二級毒品大麻成分，有前開各該毒品鑑定書在卷足稽，堪認上開扣案物品確均係第二級毒品無訛，且分別係被告如附表一編號1 、3 所示犯行持有之第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告所犯各該罪刑項下宣告沒收銷燬。又附表三編號2-1 之透明晶體33包（合計毛重共285.81公克、鑑定共取用0.25公克、驗餘毛重285.56公克、純質淨重約256.68公克），經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，復有前開毒品鑑定書在卷可考，亦屬第二級毒品無訛，且係被告如附表一編號6 所示最後一次販賣毒品行為剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在該次所示罪刑項下宣告沒收銷燬。而盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因與殘留其上之第二級毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併沒收銷燬。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒊扣案如附表三編號2-4 及2-5 所示之物，均為被告所有，供附表一編號6 所示販賣第二級毒品之用，業據被告自承在卷（原審卷第145頁），爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次所犯罪刑項下，宣告沒收。

⒋未扣案小米牌手機（型號：F1POPCON，不含門號0000000000號SIM 卡）1 支，係被告所有，供附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行之用，該手機現仍由被告使用中，惟門號業已停用等情，業據被告自承在卷（原審卷第145 、215 至216 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。至該手機所搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張，既經被告停用，且該SIM卡本身價值尚微，復可隨時申請補發，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收及追徵，附此敘明。

⒌扣案如附表三編號1-2 及1-3 所示之物，雖均含有第三級毒品成分，惟其純質淨重合計未達20公克以上，是被告持有該等第三級毒品之行為不罰，爰不宣告沒收。

⒍附表三編號1-6 、2-7 所示之手機各1 支（均含同門號0000000000 號之SIM 卡各1 張物），雖為被告所有，且分別於附表三編號1-1 、2-1 所示之時、地為警查獲扣案，然該等手機及門號係被告與家人聯絡所使用，並未用於本案販毒行為，業據被告自陳在卷，且無證據證明與本案販賣毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

⒎被告附表一編號6 所示之販賣第二級毒品予呂忠諺未遂部分，因被告尚未取得價金新臺幣（下同）2,000 元，自無犯罪所得可言，是就此部分自不予宣告沒收或追徵。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑及就附表一編號1、3、6所諭知之沒收尚屬妥適。

㈢被告上訴主張，其附表一編號2所示之持有第二級毒品MDMA部分，應為其施用甲基安非他命之行為所吸收，不應另行論罪；另關於附表一編號3、6所示之販賣第二級毒品未遂罪，應僅論以一販賣第二級毒品未遂罪；又被告就附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品既遂、未遂罪，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用；復本件應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，俱無理由，均據本院詳述如前。再量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。是被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決關於附表一編號2、4沒收部分之理由：

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於民國104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本案依沒收新制，本於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決參照）。

㈡徵諸原審判決於沒收理由欄中敘明：扣案如附表三編號2-4 及2-5 所示之物，均為被告所有，供附表一編號4 所示販賣第二級毒品之用，業據被告自承在卷，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該次所犯罪刑項下，宣告沒收，惟原審就被告於附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行之沒收部分，卻未諭知就前揭附表三編號2-4 及2-5 所示之物予以沒收；另觀諸原審判決就沒收之理由，均未提及該等附表三編號2-4 及2-5 所示之物係與被告所犯之附表一編號2所示之持有第二級毒品犯行有涉，惟原審竟就附表三編號2-4 及2-5 所示之物於該附表一編號2所示持有第二級毒品犯行之主文項次下宣告沒收，是原審判決就附表一編號2、4所示犯行之沒收部分，其理由與主文所諭知之沒收，顯有矛盾、扞格之處，即有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號2、4所示之沒收部分撤銷。

㈢附表一編號2沒收部分：扣案如附表附表三編號2-3 所示之毒品，經鑑定含有第二級毒品MDMA成分，有前開毒品鑑定書在卷足稽，堪認上開扣案物品確係第二級毒品無訛，且係被告如附表一編號2 所示犯行持有之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告該次所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈣附表一編號4沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告如附表一編號4 所示該次販賣第二級毒品犯行，已取得價金1,500 元，業經被告供述明確，是上開販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於該次販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案如附表三編號2-4 及2-5 所示之物，均為被告所有，供附表一編號4 所示販賣第二級毒品之用，業據被告於原審審理時自承在案（原審卷第145 頁），爰均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次所犯罪刑項下，予以宣告沒收。

⒊未扣案小米牌手機（型號：F1POPCON，不含門號0000000000號SIM 卡）1 支，係被告所有，供附表一編號4 所示販賣第二級毒品犯行之用，該手機現仍由被告使用中，惟門號業已停用等情，業據被告於原審審理時供稱明確（原審卷第145 、215 至216 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。至該手機所搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張，既經被告停用，且該SIM卡本身價值尚微，復可隨時申請補發，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收及追徵，附此敘明。

㈤綜上，本院將原判決關於附表一編號2、4所示之沒收部分撤銷，另諭知如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第38條第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉