臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張世君

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1118號，中華民國108年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張世君前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年6月24日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院以94年度少調字第504號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第1007號判決判處有期徒刑3月確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第233號判決分別判處有期徒刑8月、5月，嗣經上訴，經本院以103年度上訴字第1851號判決確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1229號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定；前揭二案嗣經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第577號裁定定其應執行有期徒刑1年11月確定，於103年11月7日入監執行，嗣於105年3月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至105年9月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。

二、張世君詎仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意而為下列行為：

㈠於108年1月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○路00號3樓306室，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡於108年1月29日晚間6時許，在上址以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

三、嗣於同日晚間8時30分許，為警在桃園市○○區○○路00號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0075公克，驗餘毛重0.8425公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒、削尖吸管各1支。復經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局移送暨平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）並無證據證明係公務員違背法定程式所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官（被告經合法通知無正當理由未到庭）辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上訴人即被告（下稱被告）張世君雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時，均坦承不諱（見毒偵卷第6、39頁背面、原審卷第39、43頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北108年2月18日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表等在卷可稽（見毒偵卷第20、21、42頁），並有當場扣案之海洛因海洛因1包（毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0075公克，驗餘毛重0.8425公克）、注射針筒及削尖吸管各1支可資佐證。又扣案之白色粉末1 包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確檢出海洛因成分，有該公司濫用藥物實驗室-臺北108年2月18濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000）存卷可查（見毒偵卷第43頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片2幀等在卷為憑（見毒偵卷第16至19、25頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡再者，被告有如事實欄所載毒品案件之執行情形，其因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，被告本件犯行自不屬於毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

1.被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件罪質相同之施用第一、二級毒品犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，均有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。

㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告本案施用第一級毒品部分，係員警詢問其有無攜帶毒品時，主動交付第一級毒品海洛因予警方扣案，並於警詢時坦承本案施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於警詢時陳明在卷（見毒偵卷第6頁），準此，被告所為施用第一級毒品犯行係於職司犯罪偵查之機關、公務員發覺前，自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰就此部分犯行酌予減輕其刑，並依法先加後減。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並說明審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難，暨考量其犯後坦承犯行，及施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪動機、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，就所犯施用第一、二級毒品之罪，分別量處有期徒刑7月、5月，並就得易科罰金之罪，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準；復就沒收部分說明：⒈扣案之白色粉末1 包，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分，且供被告本件施用第一級毒品之犯行所用而剩餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬宣告。⒉扣案之注射針筒、削尖吸管各1支，均為被告所有供犯本案施用毒品犯行所用，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨雖以：原判決就被告所犯施用第一、二級毒品犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑，恐有過苛，原審量刑不符罪刑相當原則、比例原則，而指摘原判決不當，請求從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。本件原判決已以被告之責任為基礎，敘明依累犯規定就所犯施用第一、二級毒品犯行，分別加重其刑，又就所犯施用第一級毒品犯行，適用刑法第62條自首減刑之規定，予以先加後減，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，核與罪刑相當原則無悖，自無違法之可言，是被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，求為輕判，難認有據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文　毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。