臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李偉琦

選任辯護人

蔡順雄律師

鄭凱威律師

列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院10

4年度訴字第467號，中華民國105年9月26日第一審判決（起訴案

號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第4544、6542、6926號）

，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李偉琦自民國101 年1月1日起至104年8月28日任職於法務部矯正署宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）戒護科擔任管理員，依法務部矯正署監獄辦事細則第9 條、法務部矯正署看守所辦事細則第8 條規定，負責掌理受刑人及被告之飲食、衣著、用品之分給及保管、接見、發受書信及送入物品處理，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、李偉琦明知下列法規明文禁止代受刑人及其親友夾帶違禁物品：(一)監獄行刑法第47條第1 項規定：受刑人禁用菸酒，但受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。法務部依監獄行刑法第47條第3 項訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7 條、第8 條明訂，受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應；菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用。(二)監獄行刑法施行細則第83條第1 款、第85條規定：送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查，飲食以食品罐頭、糖果糕餅、菜餚水果為限，每次不得逾2 公斤，但有損受刑人健康，夾帶違禁品或妨害監獄紀律者，不許送入；准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。竟基於對於主管事務直接圖其他私人不法利益之犯意，分別為以下行為：

㈠李偉琦於102年間某日，因受刑人温偉萱委託其代買香菸夾帶入監，即將寫有「三星地區農會、三星本會行庫代號：0000000，帳號：00000000000000、呂清洲」帳戶資料之便條紙交予温偉萱，温偉萱即將該帳戶資訊告知其未能證明知情之不詳友人，分別於102年9月9日由未能證明知情之張仕緣匯款新臺幣（下同）1萬元、103年1月10日由未能證明知情之陳含章匯款1萬元、103年7月1日由未能證明知情之賴美月匯款1萬元至李偉琦向未能證明知情之友人呂清洲借用之上開帳戶。李偉琦收到上開款項後，全額用以購買軟盒白長壽香菸，接續分次於102年9月9日後某日至103年間某日，將香菸放在其隨身攜帶的背包底層，躲避檢查夾帶進入宜蘭監獄後，利用擔任宜蘭監獄第16工場交代警衛監務之機會，將上開香菸交付予温偉萱；於李偉琦未服勤務時，則利用未能證明知情之戒護科服務員陳世權以推車運送公文之機會，夾帶香菸予未能證明知情之第6教區服務員傅志雄，再由傅志雄將香菸轉交温偉萱；或由陳世權將香菸留在舍房主管廁所內，再告知温偉萱前往拿取，以此方式圖利温偉萱獲得價值3萬元香菸之不法利益。

㈡李偉琦於102年8月間某日，因受刑人王坤相委託其代買香菸夾帶入監，即將寫有「三星地區農會、三星本會行庫代號：0000000，帳號：00000000000000、呂清洲」帳戶資料之便條紙交予王坤相，王坤相即將該帳戶資訊告知其未能證明知情之不詳友人，於102年8月9日由未能證明知情之前妻友人劉伊婷匯款2萬元至李偉琦向未能證明知情之友人呂清洲借用之上開帳戶。李偉琦收到上開款項後，全額用以購買七星牌香菸，接續分次於102年8月9日後某日至103年12月5日王坤相假釋出監期間，將香菸放在其隨身攜帶的背包底層，躲避檢查夾帶進入宜蘭監獄後放置於特定內務櫃內，利用值勤機會告知王坤相至內務櫃拿取，以此方式圖利王坤相獲得價值2萬元香菸之不法利益。

㈢李偉琦因在押被告陳晏佐涉犯組織犯罪條例及恐嚇等案件，自104年4月15日至8月14日，經原審法院裁定羈押禁見於法務部矯正署宜蘭看守所（下稱宜蘭看守所）。李偉琦於上開期間，因陳晏佐之友人彭建豪委託其夾帶香菸予陳晏佐，即接續分次於上開期間，夾帶白長壽香菸4、5包進入宜蘭看守所內，再利用未能證明知情之服務員王勝嘉分次交付予陳晏佐，以此方式圖利陳晏佐獲得價值240元至300元香菸之不法利益（白長壽香菸價格以宜蘭監獄福利社104年度售價每包60元計算）。

三、李偉琦除知上開規定外，亦明知法務部矯正署100年1月5日法矯署綜字第100000022號函訂定之「法務部矯正署所屬矯正機關收容人分類處遇要點」第8 點規定「收容人持有小型電視機、收音機等電器用品，係以使用乾電池及委託合作社代購者為限」、第9點規定「小型電視機、收音機不得具有錄放音、錄放影之功能」、第10點規定「掌上型電動玩具型號應嚴加管制，禁止使用插卡式或有色情影像及作為賭博之用者」，依上開規定，小電視、灌有色情影片之SD記憶卡、香菸、茶葉均不得私自夾帶送入監所。李偉琦復明知法務部矯正署100年1月17日矯署字第1000001388號函頒「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」第10點規定「不得接受收容人或其家屬之招待或饋贈」、第13點規定「不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品」，其於執行職務時自應遵守上開規定。仍基於違背職務收受賄賂之犯意，分別為以下犯行：

㈠温偉萱為能在宜蘭監獄以小電視觀看色情影片，即與張宇權共同基於對於公務員關於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡（温偉萱、張宇權所犯交付賄賂罪部分業經本院前審判決有罪，並經最高法院駁回上訴確定），於104 年7月1日前某日，由温偉萱先行告知李偉琦將有人與其聯繫及交付小電視及SD卡，並委託李偉琦將寫有委託張宇權將小電視及灌有色情影片之SD記憶卡交給李偉琦，由李偉琦將上開物品夾帶入宜蘭監獄後交給温偉萱，並告知李偉琦之聯絡電話及帳戶等語之信件夾帶出監寄送予張宇權。張宇權於104 年7月1日前某日收受上開信件後，即以電話聯繫李偉琦約定交付小電視及記憶卡之時、地，並於104 年7月1日下午2時40分許後之某時許，在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號「一三五生鮮超市」前，將温偉萱所委託之小電視2台及SD記憶卡28張交付予李偉琦。温偉萱另委託張宇權將夾帶小電視及SD卡之賄款新臺幣1 萬元匯款至呂清洲上開帳戶，張宇權隨後於104年7月26日向未能證明知情之妻楊雅惠借用帳戶、提款卡匯款，李偉琦明知上開款項係温偉萱、張宇權委託其夾帶小電視及SD卡進入宜蘭監獄給温偉萱之賄賂仍予收受。李偉琦取得上開小電視及記憶卡後，另基於意圖為自己不法之所有之犯意，未將上開物品交付予温偉萱或返還張宇權，反將之易持有為所有而侵占入己。

㈡邱耀德為委託李偉琦夾帶物品進入宜蘭監獄，即與羅紹宸共同基於對於公務員關於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡（邱耀德、羅紹宸所犯交付賄賂罪部分業經本院前審判決有罪，並經最高法院駁回上訴確定），於100年11月18日邱耀德之父邱家益、母邱陳秀清及兄邱家益前往宜蘭監獄與邱耀德會客時，由邱耀德向家人告知委託羅紹宸購買茶葉5斤交給李偉琦，其中2斤做為夾帶物品入宜蘭監獄之對價，另外3斤茶葉則委託李瑋琦夾帶入監轉交予邱耀德。邱耀德家人與羅紹宸聯絡後，羅紹宸即於100年11月間某日攜帶5斤茶葉及3條香菸至李偉琦位於宜蘭縣○○鄉○○○路0○0號「櫻花山產餐廳」，將茶葉及香菸均交付予李偉琦，並要求將其中3斤茶葉及3條七星牌香菸夾帶入宜蘭監獄交付予邱耀德，李偉琦明知上開2斤茶葉為邱耀德、羅紹宸委託其夾帶物品進入宜蘭監獄予邱耀德之賄賂，仍應允並收受之。然因宜蘭監獄內未販賣七星牌香菸，故李偉琦接續於100年11月至104年5月7日邱耀德出監間某日，改以自行購買白長壽香菸3條分次夾帶入宜蘭監獄予邱耀德。邱耀德、羅紹宸並於上開期間內某日，由羅紹宸至李偉琦經營之櫻花山產餐廳，交付「555 」牌內衣褲2 套予李偉琦並要求夾帶入監予邱耀德，李偉琦亦接續上開違背職務行為收受賄賂之犯意，於上開期間內某日，將上開內衣褲2 套夾帶入監後，委託未能證明知情、真實姓名不詳之服務員轉交邱耀德。茶葉3 斤部分，因宜蘭監獄內未販賣茶葉，經李偉琦告知羅紹宸無法夾帶進入後，羅紹宸乃將該茶葉贈與李偉琦（此部分非屬前開違背職務行為之對價）。

四、案經法務部廉政署移送及臺灣宜蘭地方檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人呂清洲、傅志雄、陳世權、王坤相、陳晏佐、彭建豪、王勝嘉及證人即本案前審同案被告温偉萱、張宇權、羅紹宸、邱耀德於廉政署廉政官前所為證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。上訴人即被告李偉琦及其辯護人於本院準備程序及審理時否認證人呂清洲、傅志雄、陳世權、王坤相、陳晏佐、彭建豪、王勝嘉及證人即本案前審同案被告温偉萱、張宇權、羅紹宸、邱耀德於廉政署廉政官前所為之陳述有證據能力，查上開供述證據核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，是對被告李偉琦而言，上開證人於廉政署廉政官前之陳述均無證據能力。

二、證人呂清洲、傅志雄、陳世權、王坤相、陳晏佐、彭建豪、王勝嘉、温偉萱、張宇權、羅紹宸、邱耀德於偵查中經具結所為證述之證據能力：被告李偉琦及其辯護人雖辯稱上開證人於偵查中之證述無證據能力，惟按刑事訴訟法第159 條之1第2項規定被告以外人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105 號判決參照）。又刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603 號判決參照）。故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法院95年度臺上字第6675號判決參照）。經查，上開證人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後具結陳述，並無顯不可信之情況，且經原審、本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，是上開證人於偵查中之陳述應有證據能力，被告李偉琦及其辯護人所辯，殊無足採。

三、其餘本判決引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於101年1月1日至104年8月28日（因本件遭羈押而停職）任職於戒護科擔任管理員，依法務部矯正署監獄辦事細則第9條、法務部矯正署看守所辦事細則第8條規定，負責掌理受刑人及被告之飲食、衣著、用品之分給及保管、接見、發受書信及送入物品處理，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有法務部廉政署103年6月18日函附宜蘭監獄戒護科現職人員名冊在卷可稽（103年度他字第554號卷第97、114 頁背面）。

二、犯罪事實二㈠、㈡、㈢部分：就事實欄二㈠、㈡、㈢所載之客觀事實經過，被告並不爭執（本院卷第128、180頁），惟否認其行為於法律上構成犯罪，被告之辯護人則為被告辯稱依貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款修法時立法院公報之記載，當時立法者認為圖利罪之法令要做一個限縮解釋，排除倫理規範之規定，且要跟公務員職務有直接相關，受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，其母法來自於監獄行刑法第47條，但第47條僅有對受刑人吸菸時間及處所授權可以訂定辦法規定，但前開獎勵辦法卻踰越母法授權做規定，踰越授權部分違反法律保留，應屬無效，且獎勵辦法規範之對象是針對年滿18歲有吸菸習慣之受刑人，是受刑人內部規章之規定，並不是圖利罪所稱之法規命令，此部分最高法院97年台上字6717號判決也採相同見解，再針對監獄行刑法施行細則及羈押法施行細則部分，主要規範對象是受刑人或接見人，並非監所管理員，且規範內容跟監所管理員之職務行使也無直接關係，故依照立法者修法時意旨，也不是圖利罪所稱的法律或法規命令。經查：

㈠、訊據被告，坦承有為事實欄二㈠、㈡、㈢所載之行為，核與證人傅志雄、陳世權、張仕緣、賴美月、王坤相、呂清洲、陳晏佐、彭建豪、王勝嘉之證述大致相符（104年度偵字第4544號卷〈下稱偵4544號卷〉第53-54、190、225-226、281頁、290-291、299、332頁，原審卷二第146-151、152-156、157-161、197-198頁），復有扣案便條紙1張、通訊監察譯文、證人呂清洲三星農會帳戶明細資料、臺灣中小企業銀行樹林分行104年10月30日104樹林字第1410453135號函所附劉伊婷開戶基本資料及交易明細等在卷可稽，是此部分之事實堪認屬實。

㈡、被告辯護人雖為被告辯護稱受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法是受刑人內部規章之規定，並非圖利罪所稱之法規命令云云。惟按90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減（同條項第5 款亦同），該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150 條第1 項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第7 條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院98年度台上字第433號判決要旨參照）。又按監獄行刑法第47條業已明定：「受刑人禁用菸酒。但受刑人年滿18歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之」。而法 務 部基於上開監獄行刑法第47條第3 項之授權，於82年8 月16日以（82）法令字第16988 號令訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應」，足見上開法務部訂定發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7 條對於監所之吸菸管理，已有法律之授權，並對多數不特定人（含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人）對外發生一定之法律效果，其性質應認係行政程序法第150條第1 項所稱之「法規命令」，自屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」無訛。再 「送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量依左列規定限制之…」、「准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。」監獄行刑法施行細則第83條、第85條亦分別定有明文，此等法規命令亦屬貪污治罪條例第6 條第1項第4 款所稱之『法令』復無疑義（最高法院106 年度台上字第4090號判決要旨參照）。 準 此，依前揭規定，監所管理員不得代受刑人私下夾帶、遞送物品，受刑人須依規定申購，是被告為受刑人遞送物品，即屬遞送違禁物品而違反上揭法令甚明。

㈢、綜上所述，被告及其辯護人之前開辯解並不足採信，其此部分犯行洵堪認定。

三、犯罪事實三㈠、㈡部分：被告雖就事實欄三㈠、㈡所載之客觀事實經過不爭執，惟否認有何違背職務收賄之犯意，辯稱：温偉萱匯款1萬元並不是幫忙攜帶小電視的代價而是購買香菸之費用，其確實有收受小電視及SD卡，但後來已經丟棄，沒有意圖不法所有的意圖。至羅紹宸是多年好友，並沒有收受茶葉賄賂，茶葉是人情往來送禮云云。經查：

㈠、犯罪事實三㈠部分：⒈温偉萱因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院判決確定，於97年9 月25日入監執行，97年11月13日移監入宜蘭監獄，被告張宇權因違反毒品危害防制條例案件經判決確定，於102年2月21日入監執行，102年3月7日移監至宜蘭監獄，於104年1月23日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽（本院前審卷三第143、164頁）。又温偉萱書寫信件予張宇權，內容為由張宇權拿小電視及SD卡、匯款予被告，並於會客時指示張宇權匯款1 萬元至被告使用之呂清洲帳戶。嗣張宇權於104年7月1日下午2時40分許後之某時許，與被告相約在宜蘭縣○○鄉○○路0段000號「一三五生鮮超市」前見面，將温偉萱委託之小電視2台及SD記憶卡28張交付予被告，並於104 年7月26日轉帳1 萬元匯入呂清洲帳戶等情，業據證人呂清洲、李偉琦、温偉萱、張宇權於偵查、原審證述在卷（偵4544號卷第39、40、80頁背面、155頁背面、156頁背面、190、250頁背面、251頁，原審卷二第16至18、20、21、163、165 頁），並有張宇權與被告通話之通訊監察譯文、宜蘭監獄政風室複聽收容人接見談話內容紀錄表、呂清洲設於三星地區農會三星本會帳號00000000000000號帳戶明細、被告張宇權之配偶楊維惠設於中國信託銀行帳戶之提款卡、ATM 交易明細、扣案便條紙等可佐（偵4544號卷第36、37、68、335頁，104年度偵字第6926號卷〈下稱6926號卷〉第227至231、245頁），是此部分事實首堪認定。⒉查：⑴證人温偉萱於偵查中證稱：被告幫伊夾帶3封寫給張宇權的信出監，這3封信就是要張宇權拿小電視和SD卡及轉帳給被告；伊要求張宇權匯款至被告指定的呂清洲帳戶，當時給李偉琦這錢也有要他夾帶東西跟幫伊處理事情，但伊未拿到小電視及SD卡，匯款之後都沒見到被告，所以無法問；伊想弄一台小電視進來看也好，所以就相信被告；伊只有請張宇權於104年7月26日匯款1次給被告等語（偵4544號卷第80頁背面、326 頁背面）；證人證人温偉萱於偵查中證稱：伊收到温偉萱寄來的信，沒有監獄的檢查章，不是透過正常寄信流程，伊有將小電視和SD卡交給被告等語（偵4544號卷第39頁背面），被告於偵查中亦證稱：伊有幫温偉萱夾帶2到3封信出監，伊放在口袋帶出去投郵筒，伊有收到温偉萱託張宇權交的小電視和記憶卡，張宇權要伊帶進去給温偉萱等語（偵4544號卷第250頁背面、251頁），互核證人温偉萱、張宇權與被告所述大致相符。⑵依卷附宜蘭監獄政風室複聽收容人接見談話內容紀錄表所示，張宇權於104年6月3日14時2分許於宜蘭監獄與温偉萱會面之對話內容（偵6926號卷第227至230頁）：温偉萱：「都沒有寄!別人也沒有寄書過去就對了？」張宇權：「都沒有啊。」（略）温偉萱：「你到時候有沒有，我跟你講啦!你就照這樣去做 就對了。你應該禮拜四就會收到信了，我禮拜一有寄信。」張宇權：「是喔!」（略）温偉萱：「你在看今天晚上，還是明天你就一定會收到信了嘛。」張宇權：「我今天有收到，我去開信箱只有這個『阮東』寫信給我對啊。」（略）温偉萱：「啊，車子也沒有牽過去給你啊？」張宇權：「就沒有啊!」温偉萱：「就牽1台而已就對了？」張宇權：「就只有1台新的啊!還是我去跟『小施』拿的耶，那台新的原本～」温偉萱：「只有1台可以嘛!」張宇權：「對啊!1台全新的啊!」温偉萱：「好～我到時候看～跟大雄講，講說只有1 台」張宇權：「就只有1台，其他什麼東西都沒有。」（略）張宇權：「我下次報到是7月1日，我7月1日再過來啦。」温偉萱：「7月1號喔!」⑶張宇權乃於104年6月30日晚間7 時44分許，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，與被告約定於翌日（即104 年7月1日）其前往宜蘭監獄與温偉萱會面完畢後見面，張宇權並稱「我那些書都帶嗎？」，被告答以「沒關係，嘿，都帶來，你明天打給我」，張宇權果於104年7月1日下午1時49分許撥打上開門號予被告等情，有通訊監察譯文在卷可佐（偵4544號卷第68頁）。嗣張宇權於104 年7月1日14時14分許再次前往宜蘭監獄與温偉萱會客，渠2人此次對話內容如下（偵6926號卷第230頁背面、231頁）：温偉萱：「啊～那個車子呢？車子你有帶來嗎？1 台車子而已喔？」張宇權：「2台啊!」温偉萱：「2台。」張宇權：「全部都在我車上啦! 我等一下全部都拿去給他。」温偉萱：「另外那個車子還會有書有沒有，還會有處理過去。還有1條房租錢，也還1（萬）元，總共2萬，2條啦，另外1 條，應該是這幾天而已。」張宇權：「還有2筆1萬（元）的就對了。」温偉萱：「有2萬，還1萬，還有1個車子跟書啦。」（略）温偉萱：「你跟他講說那個1萬的還沒有到，到時候拿給他。你現在要拿車跟書嘛。」張宇權：「嗯啊！」温偉萱：「你說到時候那1萬有沒有，過差不多月～」張宇權：「你說我等一下跟他講喔？」温偉萱：「嗯！月中再給他就好了。」張宇權：「喔!」温偉萱：「你跟他講說又還沒到啦!」張宇權：「喔，好啦!」温偉萱：「你跟他講一下啦!不然不好意思，你聽懂嗎？」張宇權：「還是我先拿1萬（元）給他？」温偉萱：「你拿1萬（元）給他，我倒欠你7000（元）耶。」張宇權：「喔，那算了，我到時候我再跟他講。」温偉萱：「不用啦，你就跟他講月中，月中看怎樣你再跟他聯絡就好。」張宇權：「喔～」（略）温偉萱：「我在這個2個禮拜一定叫他快點處理，我寫信跟他講。」張宇權：「可是我等一下去找他～」温偉萱：「不然錢一直欠哪是辦法。」張宇權：「去找他就是拿書跟古董給他。」温偉萱：「對啊!」張宇權：「然後跟他講說房租先欠著，下個月再拿給他。」温偉萱：「對啊、對啊。月中再給他啦。」張宇權：「月中再給他。」温偉萱：「有去卡到，房租錢來不及繳」而張宇權與被告温偉萱上開會面完畢後，隨即於104年7月1 日14時40分許撥打被告上開門號，雙方約定在宜蘭監獄附近的「一三五超市」會面，有通訊監察譯文可稽（偵4544號卷第68頁背面）。⑷證人温偉萱復於偵查中證述：上開對話內容是伊與張宇權的談話，「車子」是指小電視，「書」是指SD卡，「月中再給他就好了」是希望東西送進來再給被告李偉琦錢，「有去卡到，房租錢來不及繳」房租錢就是指要給李偉琦的1 萬元等語（偵4544號卷第80頁背面、81頁正面）；證人張宇權於偵查中證稱：上開通訊監察譯文是伊與李偉琦的對話，温偉萱先前有寫信告知伊李偉琦的電話，要伊跟李偉琦聯繫，叫伊把人家寄來的車子跟書交給李偉琦，車子跟書是代號，車子是指小電視，書是指記憶卡，伊於104 年7月1日與李偉琦通完電話後，有將小電視及記憶卡交給李偉琦等語（偵4544號卷第39頁背面）。而被告於偵查中供稱：門號0000000000號行動電話是伊使用，伊於104年6月30日、7月1日有與張宇權通話，上開通訊監察譯文提及「書」是指SD卡等語（偵4544號卷第156 頁背面），足證前開會面談話、通訊監察譯文所示內容即為温偉萱指示張宇權將小電視、SD卡交予被告，請託被告夾帶入監，並由張宇權將賄款1 萬元轉帳至被告使用之前開呂清洲名下帳戶。⑸依張宇權於104 年6月3日與温偉萱會客談話內容，温偉萱已與被告達成違法夾帶小電視等物品入監之合意，並與張宇權形成共同行賄被告為上開違背職務行為對價之犯意聯絡，此自張宇權於104年6月30日撥打被告上開門號時稱「我那些書（指SD卡）都帶嗎」，被告答稱「沒關係，都帶來」等語即明。又張宇權對於温偉萱與被告以1 萬元賄賂為對價之合意亦顯然知悉，此自張宇權於104 年7月1日與温偉萱會客時稱「我等一下全部拿去給『他』」，温偉萱稱「你跟『他』講那個1 萬（元）的還沒有到，到時候拿給『他』，你現在要拿車跟書嘛」，張宇權稱「你說我等一下跟『他』講喔」、「還是我先拿1 萬（元）給『他』」、「可是我等一下去找『他』」、「去找『他』就是書跟古董給『他』」、「然後跟『他』講房租先欠著，下個月再拿給『他』」等語，而張宇權與該次會客完畢後，隨即於撥打電話給被告約定在「一三五超市」見面，有前開通訊監察譯文可稽，可見張宇權、温偉萱前開於104年7月1日會客談話中所稱之「他」即被告，足證張宇權對於交付1萬元賄款予被告乙節知之甚詳。⒊被告雖辯稱張宇權轉帳至呂清洲帳戶之1 萬元並非夾帶小電視等物品之對價，係温偉萱委託其代購香菸的錢云云。惟被告於104年8月27日接受廉政署廉政官詢問時供稱：呂清洲帳戶內於102年9月9日收到張仕緣匯款1 萬元，是張仕緣出獄後拜託伊買香菸給宜蘭監獄受刑人抽，伊請其匯入呂清洲帳戶，再將現金領出，分次買香菸花完；103年1月10日陳含章匯款1 萬元，是託伊買香菸給受刑人抽，伊有陸續買菸；103 年7月1日賴美月匯款1 萬元也是託伊買香菸，伊都有照匯款金額陸續買菸等語（偵6926號卷第65、66頁），全未提及張宇權於104年7月26日匯入之1萬元係被告温偉萱請託購買香菸之款項。被告於104 年10月12日偵查中復供稱：張仕緣、陳含章、賴美月各匯入之1 萬元款項，是要買菸給温偉萱或傅志雄，都是伊本人領出，1 萬元買10幾條白長壽菸，大部分是託雜役轉交温偉萱，其他的是伊自己拿給温偉萱，104年7月26日匯入的1萬元沒有買菸，伊於104年7月31日提領此筆1萬元等語（偵4544號卷第250頁），其所述於104年7月31日提領此筆1萬元乙節，並有呂清洲帳戶交易明細可佐（偵4544號卷第193頁），由此益徵被告並未將張宇權於104 年7月26日匯入之1 萬元款項用以購買香菸，此與前述温偉萱請託購買香菸之張仕緣、陳含章、賴美月各匯入之1 萬元之處理方式顯然有別，適可反證張宇權匯入之1 萬元並非作為代購香菸之用。又被告於廉證署廉政官詢問時供稱每次幫温偉萱寄送信件都有要求不能將信件彌封，也會逐一檢視信件內容後才幫忙寄送等語（偵4544號卷第237 頁背面），温偉萱既以信件明確告知張宇權要將小電視和SD交給被告夾帶入監，並告知張宇權匯款給被告指定之帳戶，則被告既看過上開信件，自應對此有所知悉；其雖於廉政署詢問時稱有拒絕温偉萱夾帶小電視和SD卡云云（偵4544號卷第235 頁背面），但於同次詢問亦供稱未告知張宇權已拒絕幫温偉萱夾帶之事等語（偵4544號卷第236 頁背面），衡情温偉萱若明知被告已拒絕其夾帶，應不致於在104 年7月1日與張宇權會客時仍當面指示要於會客後將小電視和SD卡交給被告，可見被告對於上開匯款即係夾帶小電視、SD卡之對價有所認知，故未拒絕温偉萱，益證夾帶小電視等物品之行為與上開匯款間具有對價關係，被告所辯，殊無足採。⒋被告另否認有侵占小電視及SD卡之犯意。惟按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。被告雖稱因宜蘭監獄內不能有記憶卡功能的電視故將之丟棄，但被告任意處分上開物品即可證其內心已有自認為上開物品所有人之意思，可佐證其有變易持有為所有之意，否則被告理應將上開物品暫放他處或聯繫張宇權返還，而非將之丟棄的，故被告所辯尚非可採。⒌綜合上開事證，被告此部分之犯行堪予認定。

㈡、犯罪事實三、㈡部分：⒈證人羅紹宸於偵查中證稱：邱耀德是伊小舅子，100 年至宜蘭監獄執行，伊有拜託李偉琦拿菸給邱耀德，茶葉跟香菸是一起的，邱耀德剛入宜蘭監獄沒多久，伊拿3 條香菸跟3斤或5斤茶葉去李偉琦經營的櫻花快炒店，拜託李偉琦拿給邱耀德，另外有送李偉琦1到2斤的茶葉，李偉琦有收下來，李偉琦有答應要將香菸跟茶葉拿給邱耀德，後來會客時伊有問邱耀德，邱耀德說菸有拿到，但未說有無拿到茶葉等語（偵4544號卷第118 頁），於原審審理時證稱：伊有拜託李偉琦送3 斤茶葉、香菸、內衣給邱耀德，另外送給李偉琦2 斤茶葉等語（原審卷二第26、27頁）；證人邱耀德於偵查中證稱：伊在100年11月18日會客時要求家人去買5斤茶葉，其中2 斤請姐夫羅紹宸拿給朋友即李偉琦，另外3 斤請李偉琦帶給伊，但最後沒有拿到茶葉，家人來會客時說有買茶葉等語（偵4544號卷第101頁正面），於原審審理時證稱：伊交代家人要買茶葉送李偉琦，是不要佔李偉琦便宜等語（原審卷二第32頁）。互核證人羅紹宸、邱耀德之證述一致，可徵被告自羅紹宸處收受之2 斤茶葉與夾帶香菸、內衣褲等物品間存有關聯性，此由被告於廉政署詢問時供承：羅紹宸交給伊的2 條香菸是七星牌香菸，因宜蘭監獄福利社裡面沒有販賣七星牌香菸，故伊自行購買軟盒白長壽香菸交予邱耀德，羅紹宸拿要給邱耀德的香菸同時也拿了茶葉給伊，謝謝伊照顧邱耀德，茶葉有1、2斤是送給伊的，其餘的茶葉要伊夾帶進去監獄給邱耀德，但因為宜蘭監獄福利社只有販賣茶包，故伊沒有將羅紹宸要給邱耀德的茶葉夾帶進宜蘭監獄交給邱耀德，伊有在宜蘭監獄工場碰到邱耀德時告訴邱耀德說他姊夫有託茶葉要交給他，但因為監獄規定不能泡茶葉，所以沒夾帶進去交付給他，後來伊也有告訴羅紹宸茶葉沒辦法夾帶進宜蘭監獄給邱耀德等語（偵4544號卷第240頁背面、241頁），益證羅紹宸交付被告之2斤茶葉，確係作為將其餘物品夾帶入監予同案被告邱耀德之對價。⒉查依下列會客對話內容：⑴邱耀德於100 年11月18日在宜蘭監獄與其父邱振財、母邱陳秀清、兄邱家益會客時之對話如下（偵6926號卷第164頁）：邱耀德：「妳去幫我買茶葉。」邱家益：「買茶葉幹什麼？」邱耀德：「你去跟『長青』」拿茶葉。」邱家益：「嗯！」邱耀德：「嗯！拿給姊夫（即羅紹宸）啦！」邱陳秀清：「拿給你姊夫喔？」（略）邱家益：「要買啥？」邱耀德：「茶葉啦，你去跟『長青』拿茶葉啦，不然你叫『長青』去看有1仟塊的茶葉、1仟多塊的茶葉，拿5斤。」（略）邱耀德：「一樣，你茶葉拿給姊夫啦！」邱陳秀清：「喔，好啦！好好！」邱耀德：「茶葉啦！」邱家益：「我知。」邱耀德：「你拿5斤給他。」邱家益：「5斤都拿給你姊夫喔？」邱耀德：「嗯啊！」（略）邱耀德：「你拿給姊夫說2斤拿給他朋友，這樣就好，3斤拿給誰～那個啊！」邱家益：「好。」⑵邱耀德與其父邱振財、母邱陳秀清與同案被告羅紹宸於101 年1月1日在宜蘭監獄會客對話（偵6926號卷第164頁背面、165頁正面）：邱耀德：「啊～你那你有交他拿進來嗎？」邱陳秀清：「有啦！」羅紹宸：「沒啦～有處理啊，要聊天！嗯啊！」邱耀德：「啊～姊仔，沒來！」⑶邱耀德與其兄邱家益、嫂李意欣、母邱陳秀清於101年2月16日會客時之對話（偵6926號卷第166頁正面）：邱耀德：「那個有拿給我了……我多的香菸都藏在『藥管』那裡。」⑷101 年5月2日同案被告邱耀德與其父邱振財、母邱陳秀清之對話（偵6926號卷第166頁背面）：邱耀德：「有啦，他那朋友又拿2條菸給我，前幾天又拿2條，嗯啊。」邱陳秀清：「知啦！」邱耀德：「嗯！」邱陳秀清：「有啦！你姊夫會聯絡。」⑸邱耀德於101 年8月6日與其母邱陳秀清、同案被告羅紹宸會客對話內容（偵6926號卷第167頁正面）：邱耀德：「很久沒遇到了，大概3 星期了，你再跟他講轉給我…你看內衣還有沒有辦法進來44號3 件，背心42號。」⑹自上開會客談話內容可知，邱耀德在會客時指示家人拿錢給羅紹宸購買茶葉5斤，其中2斤送給被告作為夾帶其他物品入監之對價，羅紹宸並於101 年1月1日前往會客時向邱耀德回報交付香菸等物品予被告之情形，足見其於原審證稱是其自己要買茶葉送被告，邱耀德之母親未交代其茶葉之事，2 斤茶葉不是伊委託李偉琦幫忙送香菸、內衣給邱耀德的代價，平常伊就會送茶葉李偉琦云云，顯屬迴護被告之詞，不足採信。至證人邱耀德於原審證稱：伊不是因為被告送香菸給伊，才會希望送茶葉給被告云云，然其亦證稱就是不要佔被告便宜等語（原審卷二第32頁），適可證明係為被告違背職務夾帶香菸、內衣等物品之行為支付對等代價，以免被告白為渠等夾帶物品形同被佔便宜，足認羅紹宸、邱耀德係為酬謝被告夾帶上開物品入監交予邱耀德而交付2 斤茶葉，此與渠等與被告日常間禮尚往來之贈禮情節顯屬有別，自無從據以解免被告前開犯行。⒊被告此部分犯行亦堪認定，應予依法論科

參、論罪：

一、被告李偉琦係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，核其：

㈠、如事實欄二㈠、㈡、㈢所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪。被告雖對温偉萱、王相坤、陳晏佐分別有多次圖利之行為，然此僅係因無法一次夾帶大量香菸入監而採分次夾帶之方式，其圖利犯意單一，應均屬接續犯而為包括一罪之評價。

㈡、如事實欄三㈠、㈡收受1萬元及茶葉2斤之所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。被告收受賄賂前之期約行為，均為收受之階段行為，均不另論罪。如事實欄三㈡分次夾帶香菸、內衣予被告邱耀德部分，亦僅有單一犯意，屬接續犯而為包括一罪之評價。

㈢、如事實欄三㈠將張宇權交付之小電視及SD卡丟棄部分，係犯刑法第335條1項侵占罪。

二、被告如事實欄二㈠㈡、三㈠部分，其向不知情之證人呂清洲借用帳戶收受金錢，如事實欄二㈠㈢、三㈡部分，分別利用不知情之證人陳世權、傅志雄、王勝嘉或真實姓名不詳之服務員轉交夾帶入監之香菸、內衣予温偉萱、陳晏佐、邱耀德，均為間接正犯。

三、被告上開各次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。起訴書雖認如事實欄三㈠違背職務收受賄賂罪與侵占罪部分為想像競合，惟被告係於收到小電視及SD卡後另行起意將上開物品侵占入己後丟棄，應為數罪關係而予分論併罰，附此敘明。

四、刑之減輕事由：

㈠、被告如事實欄二㈠、㈡、㈢所為，分別圖利温偉萱價值3萬元香菸、王坤相價值2萬元香菸、陳晏佐價值約240至300元香菸，均情節輕微，所圖不正利益在5萬元以下，各依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑。如事實欄三㈠所示，被告僅收受温偉萱、張宇權交付現金1萬元、如事實欄三㈡所示，被告僅收受邱耀德、羅紹宸交付價值約每斤1500元茶葉2斤（茶葉價值參酌邱耀德、羅紹宸之證述及前揭會客對話內容，被告、辯護人、檢察官對邱耀德、羅紹宸前稱茶葉每斤價值約1500元左右亦無意見〈見本院前審卷二第547頁，筆錄將2斤誤載為5斤〉，於本院就此亦不爭執〈本院卷第180頁〉）均情節輕微，被告琦收受之財物均在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。

㈡、被告如事實欄二㈠、㈡、㈢所為，均於偵查中自白，均依貪污治罪條例第8條第2項第前段減輕其刑，並依法遞減之。

㈢、被告李偉琦所犯事實欄三㈠、㈡收受賄賂部分有貪污治罪條例第8條第2項前段減刑規定之適用：按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪偵查之判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素。尤其被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，仍應依前揭標準而為判斷，不能以其後翻異其詞或隱瞞犯罪事實之重要部分，即否認其之前已成立自白之效力。又所謂自白，係針對被疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院108年度台上字第1549號判決參照）。又被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議、99年度台非字第62號判決參照）。查被告於廉政署詢問及偵查中已供承事實欄三㈠、㈡所示之事實（偵4544號卷第156頁背面、250頁背面、251 頁，偵6926號卷第86至88、106、107頁），揆諸上開說明，應已符合「自白」之要件。且被告已於本院前審依所認定之金額自動繳交其犯罪所得1萬3000元（金額計算同上所述 ，有本院贓證物款收據附卷可稽（本院前審卷二第549頁），爰依法遞減輕其刑。

㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告不思以正當途徑賺取金錢，竟藉職務之便為受刑人違法夾帶物品，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依貪污治罪條例第12條第1項、第8條第2項前段予以遞減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告請求依該規定減輕其刑，核無可採。

五、不另為無罪諭知：按修正前戡亂時期貪污治罪條例之圖利罪，固不以直接圖得財產上之不法利益為要件，但無論係圖利自己或他人，其所圖得者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額，始與法意相符（最高法院82年度台上字第5911號、81年度台上字第2452號判決意旨參照）。起訴書雖認被告如事實欄二㈢部分，另有於104年6月下旬某日，利用交代警衛勤務之機會，至宜蘭看守所與證人陳晏佐見面，證人陳晏佐委託被告李偉琦聯絡其家人為其選任辯護人，被告李偉琦明知證人陳晏佐為羈押禁見被告，不得為其傳遞訊息，竟於104年7月10日下午11時15分29秒，以其所使用之0000000000號行動電話，將證人陳晏佐請其轉告他人為其選任辯護人之訊息告知證人彭建豪，使證人陳晏佐因而受有羈押禁見被告得以對外傳遞訊息之不正利益，惟本部分無法轉換為財產上之不法利益，亦無從計算其數額，參酌上開最高法院判決意旨，自與貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件不符。然本部分犯行與事實欄二㈢其餘圖利部分為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。

肆、上訴之論斷

一、撤銷改判部分（被訴犯事實欄三㈠、㈡所示貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪部分）：

㈠、原審認被告犯事實欄三㈠、㈡所示貪污治罪條例之違背職務收受賄賂上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就事實欄二㈠、㈡所示之違背職務收受賄賂犯行業於偵查中自白，於本院前審審理中並已繳交此部分犯罪所得1萬3仟元，符合貪污治罪條例第8條第2項前段規定之減刑規定，業如前述，原判決未及適用上開規定減輕其刑，尚有有未洽。被告上訴否認犯行，為無理由，業經本院認定如前，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告身為監獄管理員，不思恪遵法令，善盡戒護工作，竟違背職務收受賄賂，破壞公務員之清廉形象，嚴重損及監所管理及秩序，所為實值非難。兼衡被告為高中畢業之智識程度（本院前審卷一第162 頁），現扶養均年邁之父母親，從事砂石場工作之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就所犯如事實欄三㈠、㈡所示之違背職務收受賄賂罪，各處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條2 項規定各宣告如主文第2項所示之褫奪公權。

㈢、沒收：⒈被告行為後刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正、增訂公布，並自105年7月1日生效施行，但依修正後之刑法第2條第2項，因此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，已不具刑罰本質，無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，爰規定沒收適用裁判時之法律，故無庸為新舊法比較。另刑法施行法第10條之3 第2 項雖亦於104年12月30日配合增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而貪污治罪條例原第10條第1 項、第3 項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」等規定，亦因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，配合於105 年6 月22日修正刪除上揭原條文第1 項及第3 項，回歸刑法沒收章之規定，並自105 年7 月1 日生效施行。⒉被告所收受之賄賂1萬元及2斤茶葉（估其價額3 千元），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規，予以沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告雖於本院前審審理時業已繳交同額之款項，此與依刑法第38條之1關於沒收、追徵犯罪所得之規定，係屬二事，縱然被告自動繳交所得財物，仍應諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行，免去滋生犯罪所得如何執行沒收、追徵之無謂爭議，併予敘明。

二、上訴駁回部分（即犯罪事實二㈠、㈡、㈢對主管事務圖利罪及犯罪事實三㈠侵占罪部分）：

㈠、原判決就此部分以被告罪證明確，並審酌被告不思戮力從公、盡忠職守，竟夾帶香菸入監，圖利受刑人温偉萱、王坤相、陳晏佐，破壞公務員之清廉形象，嚴重損及監所管理及秩序，復侵占温偉萱、張宇權交付之小電視及SD卡，犯後就圖利部分坦承犯行，兼衡其學歷高中畢業等情狀，就其所犯對主管事務圖利罪（3罪），各處有期徒刑1年4月，褫奪公權2年；侵占罪處有期徒刑7月，犯罪所得小電視2台及SD卡28張諭知沒收及追徵。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、至刑法第335條第1項規定，雖於108年12月3日修正通過，並於同年月25日公布施行，惟本次修法僅將原條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未提高罰金數額，故無新舊法比較適用問題。原判決雖未及說明，但對判決結果並無影響，由本院予以補充敘明即可。

㈢、被告就此部分雖均否認犯罪，惟業經本院指駁如前，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、定應執行刑：本院衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非難評價程度及各次犯行侵害法益程度類似等情狀，就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所宣告之有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑7年。被告經宣告之多數褫奪公權部分，依刑法第51條第8款之規定，僅就其中最長期間執行之，爰宣告應執行褫奪公權3年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項前段、第11條第1項、第4項、第5項後段、第12條第1項、第2 項、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第37條、第38條之1第1項、第3項，本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。