臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

艾大鈞

選任辯護人

鍾承駒律師(法律扶助律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第478號，中華民國110年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4367號），提起上訴，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併案審理（110年度偵字第10154號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、艾大鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「阿浩」之成年男子（下稱「阿浩」），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國108年8月3日13時9分許至21時35分許，透過「WeChat」通訊軟體(下稱微信)與李嘉翔聯繫如附表編號一所示之交易甲基安非他命相關事宜，且達成以新臺幣（下同）52,000元之代價販賣甲基安非他命2兩之合意後，「阿浩」即於同日21時35分至23時33分間不詳時間，依艾大鈞之指示，至李嘉翔位於臺北市萬華區桂林路228巷住處之巷口附近，交付甲基安非他命2兩予李嘉翔，李嘉翔則於翌（4）日0時19分許，將一部分之價金26,000元匯入艾大鈞指定之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱中信銀行帳戶)，餘款26,000元則尚未給付。艾大鈞即以上開方式，與「阿浩」共同販賣第二級毒品甲基安非他命2兩予李嘉翔。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案據以認定上訴人即被告艾大鈞犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第91、197、199頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況。又非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見109年度偵字第4367號卷〈下稱偵4367號卷〉第11至13頁、本院卷第93、203頁），核與證人李嘉翔於警詢、偵查及原審之證述相符（見偵4367號卷第27至37、45至47、145至147頁，原審卷二第227至234頁），並有被告與證人李嘉翔間如附表編號一、二所示之微信對話紀錄翻拍照片、中信銀行帳戶交易明細表1份在卷可稽（見偵4367號卷第63至105頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。至起訴書雖認「阿浩」交付甲基安非他命予證人李嘉翔之時間，係108年8月4日凌晨0時10分許。然依被告於原審供稱：「就是李嘉翔說我要15分鍾後然後接著說到家了，就是指李嘉翔已經回家了，因為『阿浩』當時已經在那附近了，我就通知『阿浩』，他們應該是在那時完成交易的。」等語（見原審卷二第159至160頁）。參以如附表編號一之通訊軟體對話內容所示，證人李嘉翔係於108年8月3日21時35分許向被告表示：「到家了」，且表明因其腳受傷，希望被告能至其所在處交易後，被告即回稱：「知道了」等語，其後被告與證人李嘉翔即未有與會面相關之聯繫內容等節，堪認被告前揭所述「阿浩」前去證人李嘉翔萬華住處附近交付甲基安非他命之時間，應與客觀事實相符，堪可採信。是犯罪事實欄一所示之交易，被告應係於108年8月3日21時35分後至23時33分間不詳時間，委由「阿浩」前往李嘉翔之萬華住處之巷口附近，交付第二級毒品甲基安非他命予李嘉翔。起訴書此部分所載容屬有誤，應由本院逕予更正並認定之，附此敘明。

㈡、起訴及併辦意旨固認證人李嘉翔於犯罪事實欄一所示時、地，與被告為如附表編號一所示聯繫後，係以6,000元之代價向「阿浩」取得甲基安非他命2公克。然查：

1.證人李嘉翔於原審經提示如附表所示之對話內容後，證稱：「『台客翔』是我，『CH艾錢UN』是被告，這是我與被告對話內容，是我要向他買甲基安非他命，其中提到『你那邊有兩個嗎？』是要買2兩甲基安非他命的意思，當中提到『先給你一個的錢』，就是1兩的錢；因為我之前已經有問過被告，知道他1兩甲基安非他命是賣26,000元，這次我就沒有再問價錢，看對話紀錄應該是我本來要給他錢，但我身上錢不夠，才用匯的給被告，我印象中這次我就是先匯1個的錢即26,000元給被告，其他的先欠著，現場沒有再給『阿浩』錢。」等語（見原審卷二第230至234頁）。參以依證人李嘉翔與被告間如附表編號一及二所示之對話內容（見偵4367號卷第95至105頁），確可見證人李嘉翔明確向被告表示要購買甲基安非他命之數量為「2個」，並先徵詢被告是否容許其先付其中「1個」的錢，再經被告表示允諾之意等情，及其與「阿浩」面交甲基安非他命完畢後，亦係向被告表示要以匯款方式將款項匯入乙節，堪認證人李嘉翔所述交易之數量、價金及交付款項之方式，確與上開對話內容所示聯繫過程相符，應屬可信。

2.再者，被告於警詢及原審亦供稱：證人李嘉翔本次係要購買2兩之甲基安非他命，其所稱之2個是指要買2兩甲基安非他命之意，而中信銀行帳戶所滙入之26,000元，係證人李嘉翔交付之購毒款項等語（見偵4367號第11至12頁，原審卷二第160頁），互核被告與證人李嘉翔二人就交易甲基安非他命之重量及給付價金之金額及方式，均相符合，益證證人李嘉翔前揭證述內容，確與事實相符。另由證人李嘉翔匯予被告1兩甲基安非他命之價金為26,000元，亦可推知此次證人李嘉翔購買甲基安非他命2兩之代價應為52,000元，併予敘明。

3.至證人李嘉翔於原審雖另證稱：其事後尚有將本次交易價金之餘款交給被告等語（見原審卷二第233頁）。然觀諸其於原審證稱：「後面的錢我是分幾次用我自己富邦銀行的帳號匯給被告，但我不記得匯到哪個帳戶，也不記得何時匯的，匯多少我也不記得。」等語，可見證人李嘉翔並無法詳實說明之後款項之給付方式、金額及時間，是其所述是否為真，確堪存疑。且被告於警詢、偵查及原審中均否認證人李嘉翔事後尚有交付26,000元，是自難僅以證人李嘉翔前揭有瑕疵之單一證述內容，作為認定證人李嘉翔事後確另有交付被告26,000元之依據。從而，基於有利被告認定為原則，本院認定被告雖係以52,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命2兩予證人李嘉翔，惟證人李嘉翔僅交付被告26,000元價金，尚積欠餘款26,000元價金未償還。

4.綜上所述，堪認證人李嘉翔係於上開時、地，與被告為如附表編號一所示聯繫後，係達成以52,000元之代價，購買甲基安非他命2兩之合意，之後由「阿浩」交付甲基安非他命2兩，再由證人李嘉翔以匯款方式，將其中1兩甲基安非他命之價金26,000元匯予被告，尚積欠26,000元價金未給付。故起訴及併辦意旨前揭所指，容有誤會，併予說明。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告本次販賣甲基安非他命予李嘉翔，乃有償交易，且被告與李嘉翔非至親密友，倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典無償或無任何利潤提供大量毒品甲基安非他命予李嘉翔之理。從而，被告販賣毒品甲基安非他命具有營利之意圖，應可認定。

㈣、本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。本案經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告就本案犯行，與「阿浩」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、被告前因持有第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審易字第1159號判決判處有期徒刑6月確定，於108年5月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然揆諸大法官釋字第775號解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。斟酌被告所犯上開前案為持有毒品，與本案販賣毒品之行為態樣、侵害法益、罪質等並不相同，且以本案情節，在本案所適用之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度範圍內量刑，已足生教育矯治之用，是無依現行刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈤、本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品犯行，所為除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更使國民身心健康、社會整體秩序暴露於受嚴重危害之風險，且我國除積極查緝毒品案件，並於各大媒體廣泛宣傳反毒，被告既為身心成熟之成年人，對上情尚難諉為不知，竟漠視法令規定販賣甲基安非他命 ，對他人身心健康及我國社會秩序危害風險非輕，且被告所販賣甲基安非他命之數量非少，客觀上已難引起一般同情。再被告所犯之罪，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故本案尚無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，要難認被告之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度，自無再依刑法第59條規定為減輕其刑之必要。

㈥、併案審理之事實與起訴之事實為同一事實（誤載部分業已說明如前），本院自得併予審理。

三、撤銷改判及量刑之理由：

㈠、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查:⑴被告就其犯行業於警詢中為自白，復於本院自白犯罪，故仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審未及審酌上情而予適用該條規定減輕其刑，容有未洽，是被告上訴主張此部分應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，為有理由；⑵原判決於事實及理由欄均認被告係與「阿浩」共犯本案犯行，應論以共同正犯，惟主文卻漏載「共同」，亦有疏漏。原判決既有上開 可議之處，自應由本院予以撤銷，並自行改判。

㈡、爰審酌被告貪圖不法利益，明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心且不易戒斷，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶持有數量非少之毒品並從事規範違反性高之販毒行為，販賣毒品供他人施用咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序造成潛藏之危害，足以助長吸毒歪風，行為亦值非難，衡諸被告販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及所賣毒品之數量及金額等項，兼衡被告犯後之態度及其智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷二第238頁）等情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢、沒收部分：被告就販賣本案第二級毒品，經證人李嘉翔匯入之26,000元部分，係其本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，然屬其因犯罪所獲得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，且依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘款項26,000元部分，因證人李嘉翔尚賒欠此部分價金，致被告尚未實際收取交易價金，自無庸為沒收或追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官徐名駒移送併案審理，檢察官林安紜到庭執行職務。