臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳天柱

選任辯護人

梁水源律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第955號，中華民國110年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第19438號、109年度偵字第19956號、109年度偵字第19957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，並以其所有之三星廠牌金色行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 號）為聯絡工具，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：

㈠其於109 年5 月14日19時許，在新北市○○區○○路000號4樓處所，以3,000元之價格，販售甲基安非他命1 公克與洪仕城，價金則先行讓洪仕城賒欠，而完成交易。

㈡另其於109 年5 月15日19時10分許，在前開福營路處所，以3,000 元之價格，販售重量甲基安非他命1 公克與洪仕城，價金則讓洪仕城先行賒欠，而完成交易。

㈢另其於109 年5 月18日下午某時許，在前開福營路處所，以2,500 元（起訴書誤載為3,000 元，應予更正）之價格，販售甲基安非他命1 公克與洪仕城，價金則讓洪仕誠先行賒欠，而完成交易。嗣經警於109 年5 月19日持票搜索前開福營路處所，扣得其所有之甲基安非他命19包、三星廠牌金色行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 號）、分裝勺1 支、分裝袋8 包、電子磅秤1 個等物而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案審理範圍同案被告甲○○提起上訴後，於言論辯論終結後、本案判決前之110 年9 月28日撤回上訴，有撤回上訴狀、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷205頁），是被告甲○○部分非本院審理範圍。

二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第120至121頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、認定事實之理由與依據

(一)訊據被告對上開事實於偵查及本院準備程序時均坦承不諱（見偵19438卷第127至128頁及本院卷第120頁），核與證人即購毒者洪仕城於警詢、偵查證述相符（見偵19438卷第54頁反面至55頁反面、第121至122頁），復有證人洪仕城與被告Messenger購毒對話紀錄翻拍照片（見偵19438卷第81頁），足認證人即購毒者之證述具有可信性，另經員警於109 年5 月19日持搜索票搜索被告柱福營路處所，當場扣得其所有之分裝勺1 支、分裝袋8 包、電子磅秤1 個、甲基安非他命19包、三星廠牌行動電話2 支，其中三星廠牌金色行動電話為其用以與洪仕城聯繫之行動電話等節，業據被告乙○○自承在卷（見偵字第19438 號卷第5 頁反面至第6 頁、第126至127頁、原審卷第153 頁、第303至304 頁），並有臺灣新北地方法院核發之搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年7 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書（一）、（二）各1 份、上開扣案物照片共8 張（見偵字第19438 號卷第21至24頁、原審卷第87至93頁、第107至111 頁）可佐，堪認被告上開自白應與事實相符，足以採信。

(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。證人洪仕城與被告並無特殊親友恩情，業據證人洪仕城證述在卷（見原審卷第288頁），是揆諸前開說明，自堪認被告確有從中賺取價差或量差之營利意圖無疑。

二、本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，應依法論科。至於證人洪仕城於警詢及偵訊中所證稱，109 年5 月18日該次毒品交易價格為3,000 元，被告於對話中提及之「25好嗎？」之意，是指該次連同以前積欠毒品交易價金共計2 萬5,000 元的意思，雖與被告乙○○於偵查中上開自承該次毒品交易價金為2,500 元，「25好嗎？」就是指該次毒品交易價金為2,500 元的意思等語，略有出入，然雙方就109 年5 月14日、15日及18日之3 次毒品交易均為有償交易，且洪仕城均係以賒欠價款之方式為之，賒欠金額最少達萬餘元等節，並無歧異，是上開3 次毒品交易均為有償交易等情，堪可認定，僅就109 年5 月18日毒品交易所約定價金部分，應採有疑唯利被告原則，應認該次毒品交易金額為較低之2,500 元，是檢察官起訴此次交易金額為3,000 元等語，應予更正。

參、論罪科刑

一、新舊法比較按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條規定於109 年1 月15日經總統公布修正，於同年7 月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

三、又被告各次因販賣第二級毒品所持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上開共3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之加重減輕事由

⒈累犯加重被告前因侵占案件，經原審法院以103 年度審易字第4230號判決判處有期徒刑7 月（共5 罪），應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後，經本院以105 年度上易字第2020號判決上訴駁回而確定；又因竊盜案件，經原審法院以105 年度易字第1826號判決判處有期徒刑3 月，上訴後，經臺灣高等法院以106 年度上易字第895 號判決上訴駁回而確定；另因施用第二級毒品案件，經原審法院以106 年度簡字第6049號判決判處有期徒刑3 月確定。上開案件經原審法院以107 年度聲字第1914號裁定應執行有期徒刑1 年8 月，於108 年1 月15日縮刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項，均構成累犯。並經審酌其前開構成累犯之前案罪名，其中包括施用毒品案件，經論罪科刑且執行完畢後，未見悔改之意，反進而提升罪質販賣毒品，助長毒害擴散，是其所犯之前案紀錄與其本案所犯各罪間仍有相當關連，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用被告於偵查及本院準備程序時均自白本案販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告同時有加重、減輕事由，除本刑無期徒刑外，依法先加重後減輕之。

五、本件被告並無刑法第59條減刑之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。被告明知毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，應知毒品危害施用者身心甚鉅，卻又販賣本件甲基安非他命予洪仕城，且其正值青壯，具有一定謀生能力，為有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，猶觸犯刑章，且販賣甲基安非他命予洪仕城時，並無特殊原因與環境致其必須為之，而在客觀上足以引起一般同情，況被告既已適用毒品危害防制條例第17條第2 項的規定減輕其刑，其減刑後的最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

肆、原判決撤銷之理由

㈠原審以事證明確對被告予以論科，固非無見，惟查：原審未及審酌被告於本院準備程序中自白犯行，被告上訴意旨主張有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，指摘原判決不當為有理由；原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟為牟利而恣意販賣毒品予他人，擴張毒害，應予非難，考量其販賣毒品對象人數，販賣數量及規模非鉅，兼衡其自述現以駕駛大貨車為業，有固定收入，家裡尚有母親，育有2 名成年女兒及1 名未成年兒子，生活經濟狀況尚屬穩定（見原審卷第309 頁），暨其犯罪動機及目的，及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，暨為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，參以其等各自所犯之罪間之罪質同一，以及罪責重複非難之程度較高，定其應執行刑，以資懲儆。

㈢沒收

⒈扣案之白色或透明晶體共19包（驗前淨重合計17.7634 公克，驗餘淨重合計17.6235 公克），經鑑驗後，均檢出甲基安非他命成分等節，有臺北榮民總醫院109 年7 月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定、毒品純度鑑定書（一）、（二）各1 份在卷可佐（見原審卷第87至91頁），屬違禁物，為被告本案所犯販賣第二級毒品犯行後查獲之 毒品，應於被告乙○○本案最後一次即事實欄一、㈢販賣第二級毒品犯行主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬。另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋共19只，顯會殘留毒品之殘漬並難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，併依同規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收。公訴人雖以將於被告所涉施用毒品另案中宣告沒收銷燬此部分之毒品為由，而未於本案聲請沒收銷燬，然無論公訴人於本案聲請與否，仍不影響上開甲基安非他命19包核屬被告乙○○因其本案所犯販賣第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品之性質，本院仍應依法宣告沒收銷燬，此部分縱有重複宣告沒收銷燬之虞，亦僅係於實際執行時併執行之（詳後述），對被告乙○○不生影響，併此敘明。

⒉自被告處扣得之三星廠牌金色行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 號），被告業已自承為其所有，並為其用以與洪仕城聯繫所用（見原審卷第153 頁、第303頁至第304 頁），復有其與洪仕城間聯繫之對話紀錄翻拍照片1 份可佐（見偵字第19438 號卷第79至81頁反面），為其所有供其聯繫其本案所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不論屬於犯罪行為人與否，於其所各犯販賣第二級毒品犯行主文項下，均宣告沒收。又扣案之分裝勺1 支、分裝袋8 包及電子磅秤1個，為被告乙○○所有，經其供認在卷（見原審卷第153 頁、第303 頁至第304 頁），可作為分裝其所販售甲基案非他命之物，而分別屬供犯本案各次販賣第二級毒品犯行所用之物，是以不問屬於犯罪行為人與否，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯上開犯行主文項下，均宣告沒收。另其餘扣案之吸食器1 組、玻璃球2 個及三星廠牌綠色外殼之行動電話1 支，依卷內現有事證，無證據證明此部分與被告所犯本案犯行部分有關，自毋庸宣告沒收。

⒊另被告既尚未及向洪仕城收取本案所犯販賣第二級毒品犯行之對價，業經認定如前，自不生沒收犯罪所得問題。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。