臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李健平

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1077號，中華民國110年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21636號、第24677號、108年度毒偵字第4432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李健平明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，仍意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，持用門號0000-000000 號之行動電話，於附表一所示之時間、地點，分別販賣海洛因或甲基安非他命予王淑芬、陳文良及林弘達。嗣李健平於108 年7 月31日下午3 時45分許，為警在桃園市楊梅區青年路3 巷口查獲，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案據以認定上訴人即被告李健平（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查羈押訊問時、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人王淑芬、林弘達及陳文良之友人劉豐銘於警詢及偵查時證述相符（見偵21636 卷第89-95 頁、第137-143 頁、第175-189 頁、第281-283 頁、第343-345 頁、第395-397 頁），並有被告與證人王淑芬間之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖、被告與證人王淑芬、林弘達及陳文良間以電話聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（見偵21636 卷第23-27 頁、第29-34 頁、第199-207 頁），另有扣案如附表二所示之物可佐，足認被告之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，應堪信為真實。

㈡所謂營利意圖，係指行為人主觀上具有獲取利益之目的。而販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之。又販毒者所欲謀取之利益，不限於毒品價差或量差，亦包含其他財產上或勞務上之利益，至於利益之多寡及實際上是否獲利，則非所問。查被告坦承如附表一所示之行為均可獲得利益（見聲羈卷第36頁），又其中附表一編號4 所示，證人王淑芬係以手機門號預付卡作為取得甲基安非他命之對價，雖非以現金交易，仍有一定財產價值，是被告具有營利之意圖，應無疑義。

㈢從而，本件事證明確，被告意圖營利而販賣毒品犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠法律修正及適用之說明：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。修正後第4 條第1 項、第2 項規定，均將併科罰金之最高度刑提高，第2 項另將有期徒刑最低度刑自7 年提高為10年；修正後第17條第2 項規定，須於偵查及「歷次」審判中均自白，始合於減刑之要件。故修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。

㈡罪名：查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。故被告就附表一編號1 所為，犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；就附表一編號2 、3 所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4 至9 所為，均犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈢罪數：

⒈被告就附表一編號1 所示，以一行為同時販賣第一級、第二級毒品，為想像競合，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

⒉被告就附表一所示9 次犯行，係出於不同之犯罪決意，行為互不相同，應予分論併罰。

㈣不成立累犯之說明：被告前因⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以96年度訴字第1202號判決判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元確定；⑵販賣、轉讓第二級毒品等案件，經原審法院以97年度訴字第148 號判決應執行有期徒刑8 年6 月，經本院以97年度上訴字第3302號判決上訴駁回確定。⑴、⑵所示之罪刑，就有期徒刑部分經本院以98年度聲字第144 號裁定應執行有期徒刑11年8 月確定（下稱「甲案」）。嗣被告因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第786 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（下稱「乙案」）。甲案、乙案接續執行，被告於105 年4 月19日假釋出監並付保護管束，於108 年4 月30日保護管束期滿。惟被告於保護管束期間之108 年3 月14日至同年3 月16日間，另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以108 年度審訴字第1921號判處有期徒刑8 月，先後經本院以109 年度上訴字第1170號判決及最高法院110 年度台上字第579號判決駁回上訴，而於110年1 月13日確定，被告前開之假釋經撤銷，應執行殘刑2年11月21日，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，甲案及乙案尚未執行完畢，故本案被告不構成累犯。

㈤本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第2696號、110年度台上字第1473號判決參照）。

2.被告於原審準備程序時雖供稱其毒品來源為綽號「百步」之人（見原審卷一第116頁），新北市政府警察局中和分局因被告之指證，而將涉嫌人林志強（綽號「百步」）及詹雅雯移請臺灣桃園地方檢察署偵查，有新北市政府警察局中和分局109年8月6日新北警中刑字第0000000000號函附之刑事案件報告書、筆錄等資料在卷可稽（見原審卷一第129至153頁），然經臺灣桃園地方檢察署偵查後，認林志強僅於109年1月30日7時許，販售甲基安非他命半兩與被告，有臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字第24733號起訴書可按（見原審卷二第89至91頁），至林志強及詹雅雯其餘移送之犯罪事實部分，因無其他積極證據，均經同署檢察官以109年度偵字第21639號、第22356號、第24733號為不起訴處分（見原審卷二第93至103頁）。

3.由上可知，被告為附表一編號1至9之販賣第一級及第二級毒品，犯罪時間在時序上較早於林志強於109年1月間供應毒品之時間，依據前開最高法院判決意旨之說明，縱然林志強確因被告之供出而被查獲，仍不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

㈥關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告於偵查中之羈押審查程序就本案犯罪事實均已自白犯罪（見原審聲羈卷第36至37頁），嗣於原審及本院審理中亦均坦承犯行，就附表一所示各罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈦關於刑法第59條之適用：

⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。

⒉經查：

⑴本案被告為附表一編號1至3所示販賣海洛因之數量均非甚鉅，獲利僅係被告取得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就附表一編號1至3所示犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，因前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告為附表一編號1至3所示犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。

⑵本案如附表一編號4至9所示販賣甲基安非他命犯行，經本院依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑減為3年6月以上有期徒刑，已難謂有何情輕法重之情形，實難適用刑法第59條規定酌減其刑。至被告及辯護人請求此部分犯行，適用刑法第59條規定減輕其刑，自難採酌。

㈧被告所犯就附表一編號1至3之販賣第一級毒品犯行，均同時有上開刑之減輕事由，故依法遞減輕其刑。

四、撤銷改判理由及科刑審酌事項（附表一編號1至3）：

㈠原審認被告就附表一編號1至3所示犯行事證明確，而依法論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定，因前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，有情輕法重之撼，依刑法第59條之規定酌減其刑，已如前述，原判決就此部分未予適用刑法第59條之規定酌減其刑，容有未洽。

㈡被告以附表一編號1至3所載犯行，因情輕法重，認依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，為有理由，原判決就此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表一編號1至3之販賣第一級毒品罪刑部分，予以撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告於附表一編號1至3所示時、地，販賣毒品予王淑芬之行為，戕害他人身心健康，危害社會秩序，應予責難，併審及被告交易毒品之犯罪手法、販賣毒品之種類、數量及金額，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、情節，及智識程度、自陳家中有父母、太太及兄弟，在工地擔任臨時工之家庭經濟狀況（見本院卷第141頁），暨犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3之「本院罪名與宣告刑」欄所示之刑。

五、駁回上訴之理由（附表一編號4至9部分及沒收部分）

㈠原審認定被告就附表一編號4至9所示販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告應當知悉毒品戕害個人身心甚深，猶無視政府查緝、禁絕毒品之政策，而為多次販毒犯行，助長毒品之流通，實屬不該；念其於偵查及審理中坦承犯行，並供出毒品來源，使偵查機關得以查獲；其所供出之毒品來源，雖與本案無涉，然堪認其犯後態度尚可，並考量其各次販賣毒品數量非鉅，僅係供他人少量施用，兼衡其犯罪動機、目的、素行、智識能力及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「原審罪名與宣告刑」所示之刑。就沒收部分並說明：1.扣案如附表二編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命為本案被告販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，盛裝毒品之包裝袋，因難以將袋內毒品完全析離，應併同沒收銷燬，至於毒品因鑑驗而用罄部分，既已滅失，無庸沒收銷燬；2.扣案如附表二編號3 、4 所示手機及電子磅秤，為被告供本案販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；3.扣案如附表二編號5 所示粉末，及編號6 、7 、8 所示之分裝袋，核屬被告所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第2 項前段規定沒收；3.被告就附表一編號1 至3 、編號5 至9 所示各次販賣毒品所得，共計10,200元，就附表一編號4 販賣毒品，估算犯罪所得為1,000 元，犯罪所得共計11,200元，應依刑法第38條之1第3 項規定，追徵其價額；4.其餘扣案物，不能認定與本案販賣毒品有關，故均不予沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告以應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑、原審量刑過重及請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑為由提起上訴。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。又本院綜合各情，認被告所犯附表一編號4至9犯行難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告為附表一編號4至9之販賣毒品時間，在於林志強於109年1月間供應毒品之前，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，業經本院一一指駁如前，是認被告此部分上訴均無理由，均應予駁回。

六、被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，衡酌其為附表一編號1至9所示之9罪，罪質相當，販賣時間自108年3月間至6月間，販賣之對象共3人，被告責任非難重複之程度高，暨其販賣毒品之數量、收取犯罪所得之數額，再斟酌人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等情狀，量定如主文第4項所示之應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。