臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李紅寶

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第2879號，中華民國110年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第29158、30571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李紅寶意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠於民國109年5月2日凌晨0時許，以不詳方式，進入陳永明所經營址設新北市○○區○○路00○0號潔運環保公司之辦公室及儲藏間內，徒手竊取監視器主機、螢幕、網路主機、砂輪機、電鑽各1台及現金新臺幣（下同）400元，得手後離去。嗣經警在失竊現場採集遭移動鐵棍上之生物跡證並進行比對後，循線查悉上情。

㈡於109年6月30日凌晨3時37分許，攜帶可供兇器使用之電動螺絲起子機，以攀爬圍牆之踰越牆垣方式，進入朱宇鉉所經營址設新北市○○區○○路0段000號松發興有限公司（下稱松發興公司）之資源回收廠內，竊取電鑽2台、平板電腦2台、運動攝影機及WIFI分享機各1台放置在鐵門旁，欲將之攜離前，因該處裝設之警報裝置回傳至朱宇鉉手機，朱宇鉉發覺有人侵入，乃報警處理，並偕同警方到場，李紅寶因發覺警方在外面，即逃離現場，而將前開物品及其所攜帶之電動螺絲起子機1台、手電筒1支均遺留現場而竊盜未遂。嗣經警在失竊現場採集鐵門旁工具把手上之生物跡證，及採集李紅寶停放在失竊地點前之車號000-000號機車上的安全帽上之指紋並進行比對後，而查悉上情。

二、案經陳永明訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

二、次按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照）。查被告李紅寶主張①車籍資料系統-車輛詳細資料、②新北市政府警察局新店分局109 年10月10日新北警店刑字第1094153694號函暨刑案現場勘察報告及③新北市政府警察局新店分局109年11月2日新北警店刑字第1094144495號函暨刑案現場勘察報告均無證據能力。然查：車籍資料系統-車輛詳細資料係監理機關之公務員平日執行職務，於職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力。至上開2份刑案現場勘查報告（不包括現場勘查照片部分，此部分證據能力之說明詳如後述），均為司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書，且經核無得例外有證據能力之情形，故上開現場勘查報告均無證據能力。

三、又被告主張新北市政府警察局109年6月23日新北警鑑字第1091183433號鑑驗書、109年8月19日新北警鑑字第1091594420號鑑驗書（均為DNA鑑定）、內政部警政署刑事警察局109年8月20日刑紋字第1090079266號鑑定書（指紋鑑定）均無證據能力云云。惟按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或

人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。上開鑑驗書、鑑定書是本案承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等檢察署檢察長之概括授權，先行將本案現場採證之DNA跡證、指紋送請臺灣高等檢察署檢察長所概括選任之鑑定機構鑑定（臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可參），性質上等同檢察官囑託機關為鑑定，該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，故均具有證據能力。至被告雖辯稱：我的安全帽放在機車上，警察擅自拿去採證，採證程序不合法云云。然本案被害人朱宇鉉發現其公司遭竊，經警方配合至現場查看，發現犯嫌已逃逸，並發現被告機車停放在案發現場前，且該機車非附近鄰居所有等情，業據證人朱宇鉉於警詢中證述明確，是警方乃係為偵辦竊盜案件，而依法就現場遺留可能之犯罪證據進行採證，故被告所辯採證程序不合法云云，要無可採。

四、另被告雖主張被告之指紋卡、勘查報告所附現場照片均無證據能力云云。然按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查被告之指紋卡乃被告於卡片上按捺自己之指紋，故非供述證據。而照相機所拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院98年度台上字第1579號判決意旨參照）。查被告之指紋卡係內政部警政署刑事警察局為進行指紋鑑定，而與該局檔存之指紋進行比對所調閱之指紋卡資料；又前揭現場勘查報告所附現場照片，則係被害人朱宇鉉、陳永明發現遭竊向警方報案後，警方至現場察看所拍攝之照片，該等現場照片既係經科學儀器，以機械力攝影、存檔、擷取、列印等程序而得，未經人為操控，性質上非供述證據，無傳聞法則規定之適用，且前揭指紋卡、現場照片亦均非違法取得，自皆有證據能力。

五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文。檢察官、被告對證人朱宇鉉、陳永明於警詢之陳述，均未爭執證據能力，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠事實欄一㈠之竊盜犯行部分：

⒈訊據被告矢口否認有為此次竊盜犯行，其於警詢、原審審理時供稱：我沒有去過案發現場；案發當時我不知道在幹嘛；我記不清楚有沒有人可以證明我的行蹤云云（見29158偵卷第9頁、原審卷第161頁）。惟證人即告訴人陳永明於警詢及原審審理時證稱：109年5月2日上午7時許，我們司機回來跟我說有根挖水溝用的鐵棍本來是放在最外面的大鐵門外，突然被移動到辦公室門外來，他覺得很奇怪，因為司機都是晚上作業，他是在當天凌晨發現鐵棍被移動了，後來我們就發現辦公室跟儲藏間有遭竊，失竊物品為監視器主機、螢幕、網路主機、砂輪機、電鑽及現金約400至500元；公司門都沒有鎖，也沒有其他安全設備，就只有監視器跟一隻看顧的狗等語（見29158偵卷第14至15頁、原審卷第155至158頁）。又警方在失竊現場採集遭移動鐵棍上之生物跡證後，送請新北市政府警察局進行DNA-STR型別比對，檢出該生物跡證與被告之DNA-STR相符等情，有新北市政府警察局109年6月23日新北警鑑字第1091183433號鑑驗書、現場照片在卷可稽（見偵29158卷第107至109、27、28頁)。若被告未曾至案發現場，警方如何在現場遭移動之鐵棍上採得被告之DNA，是被告應係至該處行竊，且在行竊過程中曾移動該鐵棍，而在該鐵棍上遺留生物跡證。故被告所辯，顯不可採，其有為此部分竊盜犯行，應可認定。

⒉起訴意旨固謂被告係以不明方式踰越潔運環保公司之辦公室大門、被告竊得之現金約400至500元。惟證人陳永明於原審係證稱：我公司門都沒有鎖，也沒有其他安全設備等語，故難認被告係以踰越大門之方式入內行竊；又其於警詢中證述遭竊之現金為400至500元，依罪證有疑利於被告原則，應認定被告竊得現金為400元。

㈡事實欄一㈡之加重竊盜未遂犯行部分：

⒈訊據被告矢口否認有為此部分竊盜犯行，辯稱：我的機車在前一天壞了，所以把機車停放在該處路邊，電鑽本來是放在機車上，但我早上發現電鑽不見，還被採證說是我偷的，我並沒有偷云云；然其於警詢係稱：我沒有去過那裡云云（見偵30571卷第9頁）。是被告所辯，顯然前後不一，已難採信。又證人即被害人朱宇鉉於警詢時證稱：109年6月30日凌晨3時45分許，因我的手機裝置發報，我查看手機監視器畫面發現有1名不明人士出現在我公司，我便報警，後由警察陪同到場查看時，發現疑有犯嫌在內且發出聲響，遂與警方入內，發現犯嫌已逃離，現場在門口內發現電鑽2台、平板電腦2台、運動攝影機1台及WIFI分享機1台等物未遭犯嫌帶走，犯嫌尚在現場遺留電動螺絲起子機1台及手電筒1支，警方在案發地點前發現1輛我未看過，也非附近鄰居所有的車號000-000號機車等語明確（見偵30571卷第15至20頁），並有監視器翻拍照片足佐（偵30571卷第55至61頁），故被告所辯其電鑽是放在機車上，亦非事實。又警方將失竊現場鐵門旁工具把手上所採集之生物跡證，送請新北市政府警察局進行DNA-STR型別比對，檢出該生物跡證與被告之DNA-STR相符等情，有該局109年8月19日新北警鑑字第1091594420號鑑驗書、現場照片在卷可參（見偵30571卷第33至40、47、48頁）。

⒉另警方在案發地點前所發現之車號000-000號機車為被告所有，供其平日使用一節，為被告於警詢所是認（見偵30571卷第9至11頁），並有車籍資料系統-車輛詳細資料在卷可憑（見偵30571卷第67頁）。而警方在該機車上的安全帽上所採集之指紋，經送鑑定結果與被告之指紋卡相符乙節，有內政部警政署刑事警察局109年8月20日刑紋字第1090079266號鑑定書、被告之指紋卡片及現場照片在卷可憑（見30571偵卷第49至53頁、第39、61、63頁）。再者，被告當日為本案竊盜行為前之109年6月30日3時32分許，騎乘上開機車行經案發地點附近之安和路3段175巷(往安和路2段方向)，接著於同日3時34分許行經安和路二段205巷內等情，有監視器錄影翻拍照片可證（見偵30571卷第63至65頁），可見案發前（依監視器翻拍照片，顯示其係在109年6月30日3時37分許翻牆進入該回收廠），該機車可正常行駛，並無故障情形。而案發當時之監視器錄影翻拍照片顯示犯嫌係以攀爬圍牆之方式進入該回收廠內行竊，犯嫌進入辦公室後遭攝得之犯嫌正面照片，亦與被告之臉型輪廓、五官甚為相符（見偵30571卷第23頁、第55至59頁）。復由上開監視器翻拍畫面所顯示被告機車行經路線、時間，及犯嫌攀爬圍牆入內行竊時間、犯嫌逃離畫面，已足證被告係騎乘該機車至案發現場，隨即翻牆入內行竊，並因發覺警方到場，慌張逃逸，而遺留該機車於案發地點前。是被告上開所辯，顯係推諉卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告所辯，要無可採。本件事證明確，被告上開竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號裁判意旨參照）。查被告就事實欄一㈡所為之竊盜犯行，係以攀爬圍牆、攜帶自己之電動螺絲起子機入內行竊，而觀之該電動螺絲起子機係以金屬材質製成，顯見質地堅硬，如持以攻擊人之身體，足以危害人之身體、生命安全，自屬兇器甚明。又被告尚未將竊取之物帶離現場或建立新持有關係一節，亦據證人朱宇鉉於警詢時證述明確，並有現場照片在卷可稽，是其此部分之犯行應屬已著手於竊盜犯行而尚止於未遂之階段。

㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄ㄧ㈡所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪。起訴意旨認被告所為均係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌，容有未洽，就事實欄一㈠部分變更起訴法條；就事實欄一㈡部分，因所犯法條相同，僅增列款項及既、未遂之行為階段之別，毋庸變更起訴法條。

㈢被告前因⑴竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字第693號判處有期徒刑10月、4月，並經本院以105年度上易字第2092號駁回上訴確定；⑵竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1341號判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月確定。嗣上開⑴、⑵案件，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第2582號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，甫於107年5月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案2罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認其於徒刑執行完畢不久，即再犯本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無過苛、不當之處，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告就事實欄一㈡所示之犯行，已著手於竊盜行為，惟尚未獲得財物，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、駁回上訴之理由

㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告竊取他人之財物，侵害他人財產權，且就所為之犯行均予否認，以不合理之辯詞意圖脫免罪責，犯後態度不佳，及就事實欄一㈡竊得財物之價值、就事實欄一㈡尚未竊得財物即遭發覺之危害較輕微，兼衡其犯罪之手段、行為方式、自陳之教育程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，定應執行有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，且就未扣案之犯罪所得監視器主機、螢幕、網路主機、砂輪機、電鑽各1台及400元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

刑事審判長第十七庭法　官 鄭水銓

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。