臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

簡佑旭

選任辯護人

蔡文彬律師

林明賢律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第493號，中華民國107年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14706號、105年度偵字第37096號、106年度偵字第9323號、106年度偵字第9387號、106年度偵字第9388號、106年度偵字第14057號、106年度偵字第18145號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡佑旭曾於民國105年7月間向彭省偉借款新臺幣（下同）6 萬元，嗣因簡佑旭未依約償還上開借款，遂與彭省偉、黃勢棠、李志鴻、陳家偉、蘇盈瑄、黃琮棋等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財犯意聯絡，由彭省偉指示在址設新北市○○區○○路0 段00號加油站（即○○能源三重交流道站，下稱○○加油站）工作之簡佑旭抄錄前往加油、如附件一所示之人所使用中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）發行之信用卡卡號，簡佑旭遂分別於105年8月9日、8月31日、9月2日抄錄附件一所示黎思煒、沈耀宗、嚴呈緯等人（下稱黎思煒等3人）之信用卡卡號等資料與彭省偉等人。惟簡佑旭自知上開行為違法，遂消極不配合，彭省偉、彭承翔、李志鴻竟共同基於使人行無義務之事之犯意聯絡，於同年9月10日傍晚，渠等在新北市三重區三和路某處找到簡佑旭後，要求其清償欠款，並開車將簡佑旭載至新北市蘆洲區觀音山區某處；期間彭省偉等人一度將簡佑旭眼睛矇住，並以雨傘佯裝槍枝抵住簡佑旭，向簡佑旭恫稱：你現在是沒有被槍打過、不准報警，不然肚子會開花、欠沒多少錢很好商量、要抄信用卡號的話就好好配合等語，以此方式強暴、脅迫簡佑旭必須選擇還錢或抄錄信用卡卡號以償還債務而行無義務之事（彭省偉、彭承翔、李志鴻等人所犯妨害自由部分，業經判決確定），簡佑旭迫因無力償還債務，遂仍配合彭省偉，在前述任職之加油站分別於同年9月12日抄下蕭待誠、同年10月5日抄下李建來、同年月9日抄下林德宗、同年月11日抄下李偉翔、同年月13日抄下林士欽、同年月14日抄下簡福華、同年月21日抄下黃元麟、同年月22日抄下蘇見峯、同年月25日抄下李克繼、同年月28日抄下陳皓業、同年月30日抄下葉易宸、廖清賢、王志偉、葉青青等共14人（下稱蕭待誠等14人）之如附件一所示信用卡號碼等資料，並提供予彭省偉所指派前來收取信用卡卡號之人。彭省偉、黃勢棠、李志鴻、陳家偉、蘇盈瑄、黃琮棋遂偽裝為持卡人，利用如附件一所示之信用卡卡號及門號綁定GOMAJI App付款功能後，於附件一所示之時間即105 年10月25日至11月1 日間前往如附件一所示之全家便利商店使用手機每次消費2,990 至3,000 元不等之金額，致如附件一所示之全家便利商店店員陷於錯誤，誤信其等為真正持卡人，而交付合計34萬7,970元之商品，造成中國信託受有34萬7,970 元之財物損失。

二、案經中國信託訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊、南港分局及新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠本院審理範圍：本件審理範圍係最高法院109年度台上字第5037號判決撤銷前審即本院108年12月20日107年度上訴字第42567號判決關於被告簡佑旭所犯三人以上詐欺取財罪部分，是本院此次審理範圍，僅就最高法院撤銷發回之原判決關於被告簡佑旭所犯三人以上詐欺取財罪部分，合先敘明。

㈡證據能力部分

⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告朱金獅及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第82至83頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

⒉本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分

㈠上揭犯罪事實，被告簡佑旭就有受同案被告彭省偉之指示，在所任職之加油站，於上述時間，抄錄前來加油之被害人黎思煒、沈耀宗、嚴呈緯、蕭待誠、李建來、林德宗、李偉翔、林士欽、簡福華、黃元麟、蘇建峯、李克繼、陳皓業、葉易宸、廖清賢、王志偉、葉青青等人（下稱黎思煒等17人）之信用卡，交與同案被告彭省偉等人，後彭省偉等人，如附件一所示之時間、地點，盜刷上開被害人之信用卡等情，業據被告簡佑旭於偵查、原審、前審、本院審理時坦認在卷、核與共同被告彭省偉、蘇盈瑄、彭承翔、黃勢棠、李志鴻、陳家偉、黃琮棋供述相符；亦與證人即中國信託告訴代理人蕭森元、證人葉易宸、沈耀宗、林德宗、蕭待誠、王志偉、葉青青、李偉翔、李克繼、林士欽、黎思煒於警詢時證述相符，並有被告簡佑旭與側錄集團成員通話譯文（他7064卷第157-163頁反面、偵14706卷一第271-281頁）、GOOGLE地圖-三重至觀音山福園（偵9323卷第220頁）、被害人信用卡遭盜刷之交易明細表(106偵9323卷294-295頁、106偵14706卷一第17-19頁、第197-204、251-258頁、14706卷二第170-172頁、14706卷二第192-196頁、通訊監察譯文(簡佑旭部分，偵9388卷第11-12頁、第17-19頁反面)、蕭宸佑106年4月20日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵14706卷○000-000頁)、交易明細（原審卷一第35-39頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年10月20日陳報狀檢附被害人等前往三和路四段加油站之刷卡紀錄（原審卷二第367-385頁）、夠麻吉股份有限公司106 年11月16日夠法字第20170089號函暨交易明細（原審卷三第125-133 頁），是此部分事實應堪信為真。被告之犯行有前揭事證可佐，足認其自白與事實相符，堪以採信。

㈡至被告辯稱其僅提供黎思煒等17人之信用卡號與同案被告彭省偉等人，並未參與盜刷黎思煒等17人信用卡云云，惟查：

⒈被告於105年12月14日第一次偵訊筆錄時即稱：我是7月初到9月10日中間，彭省偉及他小弟會打電話給我叫我抄信用卡卡號，但我知道這是犯法，有風險，就沒有很願意配合，然後9月10日這天阿偉就教我好好配合，1天抄10組給他等語（他字第7064號卷第17頁）。⒉於本院準備程序中亦陳稱：我知道這是違法的工作，所以剛開始我有跟彭省偉他們說我不想做。但我有欠彭省偉6萬元的錢，有被彭省偉他們抓到過等語（本院卷第47頁）。足認被告主觀上知悉同案被告彭省偉等人取得被告所抄錄之信用卡卡號之後，係要從事不法使用，始會在抄錄一段時間後，不願意再繼續配合同案被告彭省偉等人，況信用卡為支付工具之一種，被告行為時已為26歲之成年人，自可知悉彭省偉等人以非法手段取得大量他人信用卡卡號，即係要盜刷他人之信用卡無疑，縱被告確實不知悉彭省偉等人係以至便利商店綁定APP之方式盜刷，仍無解於被告主觀上已認知彭省偉等人欲從事盜刷信用卡犯行。被告辯稱不知同案被告彭省偉等人作何使用云云，顯不足採信。

㈢本案有無緊急避難或避難過當之適用刑法第24條第1 項係規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」，所謂避難行為係指將自己或他人的危難，轉嫁至無辜第三者的不得已行為，因此行為人當下若有其他選擇，即不得採取將危難轉嫁他人的避難行為。被告簡佑旭自己因無清償能力，遭債權人即被告彭省偉等人脅迫還錢或是抄錄信用卡號以清償債務等情，業已審認如上，然被告簡佑旭於偵查及本院審理時中陳稱：後來被告彭省偉等人把伊載回三和路加油站，讓伊離開，後來伊隔天就開始抄信用卡號，伊是用紙筆去抄，抄完後通常在五股成泰路麥當勞回報給彭省偉的小弟等語（他字第7064號第10頁、偵字第9388號卷第5 至6 頁、前審卷四第63至64頁），其中彭省偉、彭承翔、李志鴻等人所涉犯強制罪業經本院前審判決確定，惟被告開始抄用卡之日期始於105年8月9日，而被害人黎思煒等3人均係被告於105年9月10日前遭彭省偉等人強制前，即由被告抄下信用卡，有上述被害人信用卡交易明細資料在卷可憑（原審卷二第383頁、第375頁、第379）此部分顯不得主張緊急避難。而於105年9月10日後，被告係自105年9月12日起分次抄下被害人蕭待誠等14人之信用卡號，直至105年10月30日，可知被告開始抄下信用卡號時已經是與被告彭省偉等人前往新北市觀音山區之隔天，而緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。彭省偉等人對被告所為之不法侵害業於105年9月10日晚間即終了，被告於105年9月12日斯時，已非猝遇為難之際，更遑論其後係分別於同年10月5日抄下李建來、同年月9日抄下林德宗、同年月11日抄下李偉翔、同年月13日抄下林士欽、同年月14日抄下簡福華、同年月21日抄下黃元麟、同年月22日抄下蘇建峯、同年月25日抄下李克繼、同年月28日抄下陳皓業、同年月30日抄下葉易宸、廖清賢、王志偉、葉青青等加油站客戶信用卡資料，有被害人信用卡交易明細資料在卷可憑（原審卷二第383頁、第373頁、第385頁、第381頁、第371頁、377頁），難認被告抄下上述被害人蕭待誠等14人信用卡卡號時，被告之生命、身體、自由、財產猶處於緊急危難之情況，且於彭省偉等人強制行為結束後，被告當時並非沒有其他選擇，自不能僅以被告單方自述個人心理仍心有餘悸，即認被告仍處於緊急危難之情況。況於被告自行錄下與彭省偉等人間之對話錄音內容觀之（他字7064號卷第157-163頁），被告仍數次表示要向彭省偉等人借款，足見被告係因經濟上窘迫而配合彭省偉等人，是被告於本案行為時，尚無刑法第24條第1項前段所指之緊急避難情狀存在，自不得據以阻卻違法。因此尚難認為被告簡佑旭抄錄如附件一所示之信用卡號，為其當下唯一且不得已之行為，自無法據此主張緊急避難或避難過當。

㈣綜上，本件事證明確，被告簡佑旭前開所辯均委無足採， 其上開犯行均堪認定。

三、論罪

㈠核被告簡佑旭所為均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上詐欺取財罪。

㈡基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由、最高法院110年度台上字第4046號判決可資參照）。又按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，以共同完成詐欺集團詐騙民眾目的等現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要（最高法院110年度台上字第3885號判決可資參照）。查被告自105年8月9日起至105年10月30日分次抄下上述黎思煒等17人之信用卡資料，交與彭省偉等人，由彭省偉等人於105年10月25日至11月1日間以前開方式盜刷中國信託信用卡，被告所為之行為雖非刑法三人以上共同加重詐欺罪之構成要件行為，惟係與彭省偉等人犯罪之進行所不可或缺，並具關鍵性影響之行為，且依被告於偵查中所述：「（後續為何會抄錄加油站客戶之信用卡卡號？）因為我生命受威脅，但一方面對方也說盜刷金額的一成可以作為我的報酬。」、「（音檔頁12對方有提到『一手交貨一手交錢』，究竟報酬如何計算）我當時沒有什麼錢，我有跟阿偉借4、5000元吃飯錢，這是我借的錢，不是報酬。」、「（你作上述行為之報酬為何？）就是借到這4、5000元。」（他字第7064號卷第17、18頁），可知被告係因可以抵扣債務之故，而為本案犯行，而由被告所自己錄下與其他共犯之通話錄音內容，亦有多次提及「二十個（指20組信用卡號碼）一千」（他字第7064號卷第159、159頁背面、第160頁背面），足見被告有藉此換取向彭省偉借款之機會，縱彭省偉並未扣抵被告債務，但有因此暫緩向被告追討積欠之債務，且被告於本院亦稱：「（你沒有拿到報酬也沒有抵銷債務，所以你後來有還債嗎？）沒有。」、「你既然沒有還債，為何你又說沒有抵債？他們還有跟你要債嗎？）他們也沒再跟我要債。在山上他們是跟我說，有抄卡號就可以慢慢還，並沒有說可以給我抵。」、「（那你後來有還債嗎？）沒有，1塊錢也沒有還。但他們也沒說我可以不用還。」、「（那你有想還嗎？）我也不想還了，因為我覺得我幫他們抄卡號，他們不要來要債就算了。」等語（本院卷第128-129頁），足見被告係為拖延償還債務、換取借款機會或抵償債務而與彭省偉等人共犯上開犯行，自屬以自己犯罪之意思共同犯罪。要不能以被告並未親自為消費行為，而為有利被告之認定，被告及渠之辯護人稱被告僅係幫助犯，不足採信。被告與彭省偉、蘇盈瑄、黃勢棠、李志鴻、陳家偉等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢另加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274 號判決意旨參照）。被告自105年8月9日起至105年10月30日分次抄下上述黎思煒等17人之信用卡資料，交與彭省偉等人，由彭省偉等人於105年10月25日至11月1日間以前開方式盜刷上述黎思煒等17人如附件一所示中國信託信用卡，侵害17位被害人之個人財產法益，在刑法評價上各具獨立性，各次犯罪時間、地點均不相同，被害法益有別，犯意各別，行為互殊，尚難認係接續犯，而應予分論併罰。至被告抄錄附件一17位被害人信用卡卡號後，彭省偉等人即先後盜刷如附表一所示款項，其中除被害人蘇建峯僅盜刷1筆外，其餘16位被害人部分，就多次盜刷同一被害人之信用卡而言，係基於一個詐欺行為決意，持續侵害同一告訴人（或被害人）之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在時空上具有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當，以免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，應合為包括之一行為予以評價，故就同一被害人之多筆盜刷行為，均應分別論以接續犯，各僅論以一罪。是被告本案所為共計17罪。

㈣刑法第59條酌減之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，然犯加重詐欺取財罪者，其原因動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告因積欠彭省偉款項而與彭省偉等共犯三人以上共同詐欺取財罪，固應非難，惟被告亦曾拒絕繼續提供信用卡卡號與彭省偉等人，而因此遭彭省偉、彭承翔、李志鴻等人強制，彭省偉、彭承翔、李志鴻等人此部分犯行，並經本院前審及原審判決罪刑確定，雖經本院認不符合緊急避難或避難過當，惟足認被告確實係在一定之心理壓力下始一再抄錄信用卡卡號，並由被告所提供之錄音譯文觀之，確實有其他成員對被告告稱「我今天就要拿到卡片就對了，有沒有聽到？不管你去偷、去搶，你想辦法去給我生出來就對了，你有沒有聽到？」、「你一個禮拜要給我40，你再吵變雙倍80」、「幹妳娘拉，幹毛，你不抄沒關係，你錢要一次還我，你欠我錢要一次還我。」（他字7064號卷第276、278頁），持續對被告施壓，且被告於中國信託銀行察覺有異而至被告工作之加油站進行查訪，被告即坦認犯行，並配合警方偵查，足認被告惡性非大，且被告並未因提供信用卡卡號而直接獲得任何報酬，本院審酌上開各情，認依刑法第339條之4第1項第2款科以最低度刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯犯行均減輕其刑。

四、撤銷改判及量刑之理由

㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未究明本案罪數之計算應以被害人人數為準，共犯17罪，原審僅論以接續犯之一罪，自有未洽。被告以其為幫助犯、有刑法緊急避難之適用云云為由提起上訴，固無理由，然原判決有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告簡佑旭部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告簡佑旭因積欠彭省偉款項，而配合在其所任職之加油站，抄錄前來加油客戶之信用卡號碼，供彭省偉等人盜刷之用，且曾遭彭省偉等人妨害自由，為避免遭催討債務，明知上開行為構成犯罪，竟仍持續配合，及被告自陳高中肄業、智識程度不佳，犯罪之動機、目的、需扶養父母之生活狀況等一切情狀等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

㈢刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」被告所處之宣告刑，本案審酌被告所犯各罪，犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，並參酌已確定共犯之刑度，定其應執行刑如主文第2項所示。

五、沒收被告並未因本案而取得任何報酬，且同案被告彭省偉事後與夠麻吉公司達成調解，約定賠償夠麻吉公司全部損害34萬7,970 元，有原審調解筆錄在卷可憑（原審卷三第73至74頁），並經原審詢問夠麻吉公司表示：被告彭省偉已依約履行完畢等情，有原審公務電話紀錄、匯款紀錄、台幣活期帳戶明細查詢在卷可憑（原審卷五第157 至163 頁），是被告彭省偉均已賠償前開詐欺所得，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。