臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

朱世佐

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第411號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15752、17568號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣朱世佐與姓名年籍不詳綽號「阿仁」之成年男子（下稱「阿仁」）、姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子（下稱「阿峰」），於民國107年4月18日上午7時11分許，在桃園市八德區龍南路與龍安路之交岔路口對面林慧慧之自用小客車內，竊得林慧慧所有之包包（內含中華郵政股份有限公司平鎮郵局帳號000-00000000000000號帳戶【下稱郵局帳戶】之存摺1本與金融卡1張、臺灣中小企業銀行中壢分行帳號000-00000000000號帳戶【下稱臺灣企銀帳戶】之存摺1本與金融卡1張等物）後（朱世佐所犯竊盜罪部分，業經原審判決有罪確定），其3人竟共同基於意圖為自己不法之所有、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，一同前往桃園市○○區○○路0段000號之全家便利商店中壢龍門店（下稱全家中壢龍門店），由「阿峰」、「阿仁」分別在該店外、內把風，朱世佐則持所竊得之林慧慧上開臺灣企銀帳戶金融卡，插入該全家中壢龍門店內之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）自動提款機，輸入林慧慧之臺灣企銀帳戶金融卡密碼後，使該自動付款設備誤認係有正當持用金融卡權限之人領款，以此不正方法，於107年4月18日上午7時20分許，提領林慧慧臺灣企銀帳戶內20,000元，共5次，合計100,000元（如附表編號1）。因臺灣企銀金融卡每日提款限額為100,000元，朱世佐為取得該帳戶之之款項，遂於同日上午7時28分許，以林慧慧之臺灣企銀帳戶金融卡，將帳戶內30,000元轉帳至林慧慧之郵局帳戶內（如附表編號2），再接續上開犯意，持林慧慧之郵局帳戶金融卡，插入全家中壢龍門店內由台新銀行所設置之自動付款設備，輸入林慧慧之郵局帳戶金融卡密碼後，使該自動付款設備誤認係有正當持用金融卡權限之人領款，以此不正方法，於同日上午7時28分許、同日上午7時29分許，自林慧慧之郵局帳戶提領20,000元、20,000元（如附表編號3、4）。之後，朱世佐等3人再至桃園市○鎮區○○路00○00號之統一超商金陵門市（下稱統一金陵門市），由朱世佐、「阿仁」在該店外把風，改由「阿峰」持林慧慧之郵局帳戶金融卡，插入統一金陵門市內由中信銀行所設置之自動付款設備，輸入林慧慧之郵局帳戶金融卡密碼後，使該自動付款設備誤認係有正當持用金融卡權限之人領款，以此不正方法，於同日上午7時59分許，自林慧慧之郵局帳戶提領1,000元（如附表編號5，起訴書誤載為10,000元，應予更正）。

二、案經林慧慧訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠審理範圍：原審法院認被告犯結夥三人竊盜、非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財及毀損他人物品等共3罪。被告朱世佐上訴後，撤回結夥三人竊盜及毀損他人物品等2罪，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第187頁），而檢察官並未上訴，故本院審理範圍為原判決關於非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪部分之事實。至於被告所犯結夥三人竊盜及毀損他人物品罪部分，暨關於上開結夥三人竊盜犯行部分之沒收（即如原判決附表所示），則非本案審理範圍。

㈡證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第183頁），核與證人即告訴人林慧慧於警詢時之指述情節（除遭盜領金額，詳後述）相符（偵字第17568號卷第31～37頁），並有全家中壢龍門店、統一金陵門市之監視器錄影擷取畫面18張、中華郵政股份有限公司109年6月2日儲字第1090132144號函暨所檢附告訴人之郵局帳戶107年1月1日至107年4月30日之客戶歷史交易清單、臺灣中小企業銀行中壢分行109年6月4日中壢字第1098001536號函暨所檢附告訴人之臺灣企銀帳戶107年1月1日至107年4月30日之活期存款交易明細各1份在卷可稽（偵字第17568號卷第79頁下方～97頁、原審易字卷第181～188頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信，其犯行堪予認定。

㈡至告訴人雖於警詢時指稱：臺灣企銀帳戶遭提領100,000元、郵局帳戶遭提領20,005元、20,005元、10,005元，我的臺灣企銀帳戶損失130,000元、郵局帳戶損失20,000元，共計損失180,000元等語（偵字第17568號卷第36頁）；另起訴書則認為告訴人之郵局帳戶，於107年4月18日上午7時59分許，在統一金陵門市內，遭「阿峰」提領之金額為10,000元云云（起訴書附表編號5）。惟依前揭現場監視器錄影擷取畫面、告訴人郵局帳戶之客戶歷史交易清單、臺灣企銀帳戶之活期存款交易明細可知，告訴人之臺灣企銀帳戶係於107年4月18日，在全家中壢龍門店內遭被告提領20,000元，共5次，合計100,000元（每筆提領款項各另支出5元之跨行提領手續費，下同），再於同日上午7時28分許，在同一店內遭被告轉帳30,000元至告訴人之郵局帳戶。而告訴人之郵局帳戶則係於同日上午7時28分許、同日上午7時29分許，在全家中壢龍門店內，遭被告提領20,000元、20,000元。復於同日上午7時59分許，在統一金陵門市內，遭「阿峰」提領1,000元，共計41,000元。足見告訴人之臺灣企銀帳戶係遭被告等人提領共計100,000元，郵局帳戶係遭被告等人提領共計41,000元，告訴人及起訴書上開所指，均屬有誤，附此敘明。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

㈡被告3人分別於附表編號1、3至5所示時間，陸續提領款項之行為，係於密切接近之時間，基於同一之詐欺犯意接續所為，同日行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應認各屬接續犯，而僅論以接續犯之一罪。

㈢被告與「阿仁」、「阿峰」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告前因⒈⑴施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度審易字第1924號判處有期徒刑6月確定，於98年4月21日執行完畢；⑵竊盜、偽造文書案件，經桃園地院以98年度審易字第1104號判處有期徒刑7月、3月，復經本院以98年度上易字第2840號判決上訴駁回確定；⑶竊盜、偽造私文書、詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以98年度訴字第2694號判處有期徒刑10月、6月、4月、3月，復經撤回上訴確定；⑷竊盜案件，經桃園地院以98年度審易字第1525號判處有期徒刑4月確定；⑸竊盜案件，經桃園地院以98年度審易字第1261號判處有期徒刑6月確定；⑹竊盜、詐欺案件，經板橋地院以99年度簡字第5663號判處有期徒刑3月、3月、3月確定。⒉⑴竊盜案件，經板橋地院以98年度易字第2211號判處有期徒刑3月共4罪確定；⑵竊盜案件，經板橋地院以99年度易字第1043、1238號判處有期徒刑8月、5月、5月，復經本院以99年度上易字第1983號判決上訴駁回確定；⑶偽造文書案件，經板橋地院以100年度易字第529號判處有期徒刑3月、3月確定；⑷竊盜案件，經板橋地院以98年度易字第2491號判處有期徒刑3月確定；⑸竊盜、偽造文書案件，經板橋地院以99年度簡字第451號判處有期徒刑4月、3月確定；⑹竊盜、偽造文書案件，經板橋地院以99年度易字第2330號判處有期徒刑7月、4月確定；⑺竊盜、詐欺案件，經板橋地院以100年度簡字第2735號判處有期徒刑5月、6月確定。上開⒈共6罪，並經板橋地院以100年度聲字第4641號裁定應執行有期徒刑3年9月確定。上開⒉共7罪，則經板橋地院以100年度聲字第4642號裁定應執行有期徒刑4年10月確定。經接續執行，於104年7月9日假釋並付保護管束，於106年10月26日保護管束期滿，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。審以被告執行完畢不久，又犯與前案罪質相近之財產犯罪，可見未能因前案執行產生警惕作用，自我控管能力甚差，對刑罰反應力顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，加重其刑。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審經詳細調查後，以本件被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈原判決以被告朱世佐，「阿仁」、「阿峰」共同於107年4月18日上午7時28分許，在全家中壢龍門店內，以林慧慧之臺灣企銀帳戶金融卡插入台新銀行自動提款機，將林慧慧之臺灣企銀帳戶內30,000元轉帳至林慧慧之郵局帳戶內（如附表編號2），認為此部分係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，且與所犯非法由自動付款設備取得他人之物罪間，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而依刑法第55條之規定，從一重罪之刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪云云。惟按刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，行為人除具有不法之意圖外，須有：將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，進而取得他人財產者之情形，始與本罪之構成要件相當。查被告將告訴人臺灣企銀帳戶內之款項30,000元轉帳至其郵局帳戶內，雖係以輸入告訴人之臺灣企銀帳戶金融卡密碼並以操作轉帳之方式，使該自動付款設備內電腦系統誤認係有正當持用金融卡權限之人轉帳，以此不正方法，將虛偽資料及不正指令輸入該自動付款設備內電腦系統，而製作林慧慧將上開臺灣企銀帳戶內30,000元轉帳至林慧慧之郵局帳戶內之不實財產權得喪紀錄，但該款項從告訴人之臺灣企銀帳戶轉帳至告訴人之郵局帳戶，仍屬告訴人所有，被告或第三人並未進而取得告訴人之財產。至於轉帳費用15元，則由金融機構依與存款人間之契約關係收取，難認係出於被告等人不法所有之意圖。故被告之行為，與非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪之構成要件不符，原判決此部分之認定，應屬有誤。

⒉原判決以自告訴人之臺灣企銀帳戶所提領100,000元、郵局帳戶所提領41,000元均係犯罪所得，且除「阿峰」自告訴人之郵局帳戶所提領1,000元外，難認被告有將上開犯罪所得分配予共犯「阿仁」、「阿峰」為由，而認被告分得之犯罪所得共140,000元云云。惟本案被告係與「阿仁」、「阿峰」共同竊盜而取得告訴人之金融卡，之後再一同前往全家中壢龍門站、統一金陵門市盜領款項，而在盜領款項時，3人均在場，或為提領、或為把風，顯有行為分擔，應係為分得盜領款項，故不可能除「阿峰」所提領之1,000元外，其餘均由被告獨得。是被告陳稱：所領得款項，有分給「阿仁」、「阿峰」4萬元及5萬元等語（本院卷第184頁），應可採信，則被告應分得51,000元。原判決就被告逾此部分之犯罪所得予以宣告沒收，亦有未洽。

㈡從而，被告提起上訴，指其未犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，及原判決關於犯罪所得金額認定有誤等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分及所定應執行刑部分（含關於犯罪所得100,000元、40,000元部分之沒收）均予撤銷，改判。

㈢爰審酌被告不思以正當手段獲取財物，與「阿仁」、「阿峰」共同持所竊得告訴人之臺灣企銀帳戶金融卡提領100,000元、將告訴人之臺灣企銀帳戶內30,000元轉帳至其郵局帳戶內，並持所竊得告訴人之郵局帳戶金融卡提領41,000元，致告訴人分別受有財產上損害，兼衡被告與「阿仁」、「阿峰」之犯罪動機、目的、犯罪之手段及分工、被告犯罪後坦承犯行，雖與告訴人達成和解，但並未賠償分文，態度難謂良好，併考量被告於警詢時自述國中肄業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持（偵字第15752卷第9頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、同法第38條之2第2項分別定有明文。再者，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

㈡查被告與「阿仁」、「阿峰」所盜領告訴人如附表編號1、3至5所示之款項合計14,1000元，為渠等之犯罪所得。被告陳稱：「阿仁」、「阿峰」共分得90,000元，業如前述，則餘51,000元為被告分得，復未扣案，則依前揭規定及說明，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。