臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

歐陽守晏

選任辯護人

葉慶人律師

楊偉毓律師

林祐增律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1199號，中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1615號、109年度毒偵字第1981號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

甲○○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年12月10日18時許，在新北市新莊區重新堤外便道，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「小V」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命2包而非法持有之。嗣於同日19時45分許，甲○○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新北市新莊區瓊林路38巷口，因形跡可疑為警盤查，在有偵查犯罪職權之公務員未發覺前揭犯行前，自願同意受搜索，並主動交付前開第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重489.16公克，驗前純質淨重約479.37公克，驗餘淨重488.85公克）予警方查扣，坦承其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行並接受裁判。

理由

一、上訴人即被告甲○○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、被告於本院審理中未到庭，其於警詢、偵查及原審審理中對於上開事實均坦承不諱（偵卷第9至15、51至52、72頁，原審卷第84、93、196、205、287頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片在卷可考(偵卷第18至23、32至39頁）；又扣案之白色晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前淨重489.16公克，純度約98%，驗前純質淨重約479.37公克，取樣0.31公克鑑定用罄，驗餘淨重488.85公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局109年1月14日刑鑑字第1088024018號鑑定書存卷可查（偵卷第60頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告①前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3709號判決判處有期徒刑4月確定，②因販賣毒品案件，經本院以100年度上訴字第1893號判決判處有期徒刑4年4月，並經最高法院以101年度台上字第1616號判決上訴駁回確定，③又因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1935號判決判處有期徒刑3年確定；④因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第10237號判決判處有期徒刑4月確定，上開①至③各罪，復經本院以101年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑7年4月確定，經與上開④罪接續執行，於103年5月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑2年9月23日，於107年7月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第47至53頁）。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，且係於前案執行完畢後1年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告於本件犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向有偵查犯罪職權之員警坦承本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，復經其同意搜索而主動交付前開第二級毒品甲基安非他命2包予警方查扣，並接受裁判等情，有被告警詢筆錄在卷可查（偵卷第9頁反面至第11頁），堪認被告所為已合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。被告固於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「小B」或「小V」之成年男子（偵卷第10頁反面、第14頁、第51頁反面、第72頁反面），並於原審審理中供陳毒品來源係「小V 」等語（原審卷第84、287頁），惟新北市政府警察局新莊分局未由被告甲○○○之供述查獲毒品來源即綽號「小B」之人，且經原審法院電詢該分局偵查佐李俊廷亦答稱：不論是「小B」或「小V」，都沒有查獲到等情，有新北市政府警察局新莊分局109年6月29日新北警莊刑字第1094035886號函及原審法院公務電話紀錄表在卷可稽（原審卷第59、61頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告持有第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，有助長毒害流通之虞，嚴重影響社會秩序及國民健康，犯罪情節非輕，顯與持有零星小額之施用毒品者有間，是依被告之犯罪情狀，在客觀上尚不足以引起一般人同情，又被告本件犯行經依刑法第47條第1項規定加重其刑及依刑法第62條規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑4月，並無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

五、原審以被告罪證明確，審酌被告漠視法令禁制而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有之第二級毒品甲基安非他命驗前淨重達489.16公克，驗前純質淨重約479.37公克，數量至鉅且純度亦高，對社會所生之危害非淺，及其自陳高中畢業之智識程度，從事冷凍餐飲設備維修工作，月薪5、6萬元，須扶養母親、小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。另說明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重488.85公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之完全析離，當應整體視之為毒品，與上開第二級毒品甲基安非他命併同沒收銷燬；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。㈡至其餘扣案物品，固係被告所有，然依卷內證據無從認定與本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有涉，爰不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

六、被告上訴意旨固請求從輕量刑等語。惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

七、不另為公訴不受理諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月10日18時許，在新北市新莊區重新堤外便道，以將毒品置放於玻璃球內再以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

㈡經查：

⒈依下列說明，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響：

①87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

②毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

③綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

⒉依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：

①本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

②法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

③至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款雖規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

④綜上，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第566號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年7月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第2113號為不起訴處分確定；而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

㈣檢察官起訴被告本件施用第二級毒品之時間為108年12月10日18時許，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即97年7月2日已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。是本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，此部分本應諭知不受理之判決。惟因被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與前開論罪科刑之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，有實質上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。