臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳冠彣

選任辯護人

葉鞠萱律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第65號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4369號、第4595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、陳柏宇(經原審判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，其二人謀議約定由甲○○提供第三級毒品愷他命，每1公克愷他命固定販售價格為新臺幣（下同）1,300元，再由陳柏宇負責對外販售，每賣出1包可抽取300元作為佣金之方式，共同販賣第三級毒品愷他命。嗣於民國107年9月某日，甲○○在友人江汶麒位於基隆市○○區○○○街00○0號住處內，先將第三級毒品愷他命1包（重約0.8公克）交予陳柏宇販售，並收取現金1,000元，再由陳柏宇於同年10月某日，在基隆市○○區○○路000號凱悅KTV，將上開愷他命以1,300元（扣除上開其代墊之1,000元，陳柏宇可抽取300元作為佣金）販賣予劉姓少年（89年12月生，真實姓名年籍資料詳卷，案發時尚未滿18歲），雙方完成交易。嗣於107年10月28日，經警在基隆市仁愛區成功陸橋上見劉姓少年形跡可疑予以盤檢，當場查獲其持有毒品愷他命3包（毛重0.87公克、0.82公克、0.82公克，總毛重2.51公克許），劉姓少年於警詢中供稱毒品係於上開時、地，與友人包瑋晨合資一同向陳柏宇購買，經警拘提陳柏宇到案說明，陳柏宇自白以1,300元代價販賣1包愷他命予劉姓少年，且供出所販售之毒品來源係由甲○○所提供，復經警通知甲○○到案說明，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第80頁至第83頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體認定

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均自承不諱（見原審卷㈠第139頁至第144頁、第145頁至第147頁、第157頁至第158頁、第211頁至第213頁、第323頁至第325頁、偵字第4395號卷第111頁至第114頁、偵字第4369號卷第67頁至第71頁、本院卷第80頁），核與同案被告陳柏宇於警詢、檢察官偵訊時供承之情節（見偵字第4369號卷第5頁至第9頁、第43頁至第49頁、偵字第4595號卷第143頁至第149頁）均大致相符。參以同案被告陳柏宇於原審準備程序時供述：我全部承認起訴書所載之犯罪事實，本件我的營利所得是賺300元等語明確（見原審卷㈠第67頁至第77頁）；復於原審審理時供述：我認罪，起訴書所載之犯罪事實皆正確，販賣K他命賺錢，0.8公克可以賺300元，買1,000元賣1,300元，本案只賺到300元等情節，均大致相符（見原審卷㈠第203頁至第209頁、第281頁至第289頁、第437頁至第438頁），可以信實。再者，被告甲○○於原審審理時供述：毒品來源就是基隆市警察局第一分局109年12月23日基警一分偵字第1090163249號刑事案件報告書所移送的「許仁鐘」，毒品交易的錢，我好像是用存入的方式，不是用匯款的方式，跟「許仁鐘」是用LINE聯絡，就是我提供給員警兩個LINE、微信（WECHAT）的聯絡方式跟FACETIME，但FACETIME我不太有印象，都是微信（WECHAT）居多，目前已移送桃園地檢署偵辦了，本案是我被羈押之後才又被起訴的，那時候問我的話，我知道我曾經有給過陳柏宇，這點我承認，就是他給的部分是10月29日，我承認的是我7至9月有給過他，跟毒品上游都是確認的事實，這我都提供出來了，我認罪，起訴書所載之犯罪事實皆正確，我是賺吃，買1,000元就拿一點起來吃又賣1,000元出去，本案與前案的販賣毒品案件是分開起訴，都是同一時期的事情等語（見原審卷㈠第161頁至第168頁、第203頁至第209頁、第281頁至第289頁、第423頁至第440頁），亦核與證人即劉姓少年於警詢、檢察官偵訊時之證述（見偵字第4595號卷第31頁至第34頁、偵字第4595號卷第35頁至第37頁、第143頁至第149頁）；證人江汶麒於警詢、檢察官偵訊時之證述（見偵字第4595號卷第43頁至第45頁、偵字第4369號卷第57頁至第63頁）；證人包瑋晨於警詢、檢察官偵訊時之證述（見偵字第4595號卷第55頁至第58頁、第143頁至第149頁）亦相符合，並有江汶麒、甲○○臉書之MESSENGER擷圖（陳柏宇警詢時提供）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳柏宇）、勘察採證同意書(同意人：陳柏宇)、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：劉姓少年）、陳柏宇臉書之MESSENGER擷圖（包瑋晨）、臉書擷圖（陳柏宇於偵查庭提供）（見偵字4369號卷第11頁至第15頁、第25頁、第39頁至第41頁、第59頁至第61頁、第157頁至第159頁）、原法院電話紀錄表、基隆市警察局第一分局109年3月17日基警一分偵字第1090102417號函暨其附件職務報告、被告甲○○109年3月10日調查筆錄、中國信託銀行存款交易明細（甲○○、帳號000000000000、查詢範圍自107年1月1日起至108年3月1日止）、贓證物品保管單（108年保字第1257號編號1：電子產品手機門號0000000000、IMEI：000000000000000）、扣押物品清單（原法院108年度訴字第576號法股扣案證物）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：甲○○）、相片黏貼單（Nice臉書訊息)、甲○○的微信記錄、基隆市警察局第一分局109年12月23日基警一分偵字第1090163249號刑事案件報告書等件在卷可稽（見原審卷㈠第129頁、第153頁至第158頁、第215頁至第226頁、第235頁、第245頁、第327頁至第331頁、第333頁至第343頁、第349頁至第391頁、原審卷㈡第7頁至第9頁）。從而，被告甲○○上開任意性自白即與事實相符，均堪採信。

二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。蓋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，而販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查本案被告甲○○上開販賣第三級毒品予劉姓少年，並收現金完成交易之事實，業據同案被告陳柏宇於原審109年12月31日審判程序時供述：本案販賣K他命賺錢，0.8公克可以賺300元，買1,000元賣1,300元，本案賺到300元等語綦詳（見原審卷㈠第438頁），而被告甲○○於原審109年12月31日審判程序時則供述：我是賺吃，買1,000元就拿一點起來吃，又賣1,000元出去等語，互核其等之供述大致相符（見原審卷㈠第438頁）。又依證人劉姓少年於檢察官偵訊時證述：我有印象107年10月28日（筆錄誤載為12月28日）有向陳柏宇買K他命，那時是去後面的樓梯，有人在那抽，我有去問，印象有買一公克1,300元等語（見偵字4595號卷第143頁）亦相侔合，堪認被告甲○○上揭共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，確有營利之意圖甚明。

三、被告雖另辯稱：其承認在107年7月至9月間，有給過陳柏宇毒品，但陳柏宇賣毒品給劉姓少年之時間是在107年10月間，被告此時已經從事廚師之行業，劉姓少年之毒品是否為被告提供給陳柏宇者，仍有未明等語。惟查，同案被告陳柏宇於警詢供稱：「（你販賣與劉姓少年之毒品愷他命來源無何？）跟上游甲○○、江汶麒拿的。...是甲○○問我要不要幫他賣毒品愷他命，我就答應他。（公機是如何來的？）是甲○○提供給我的。...（你賣出之毒品愷他命如何與甲○○、江汶麒拆帳？）他們叫我以1,300元賣毒品愷他命1包，每賣出1包我要回帳1,000元給他們，我自己賺300元。」等語（見偵字第4369號卷第7頁至第8頁）；嗣於檢察官偵訊時結證：「（幫誰送愷他命？）甲○○。（連絡方式？）用他給我的手機和他連絡，他的客人都會直接打那支手機叫毒品。（毒品誰給你？）甲○○。（錢怎麼算？）一包一克，我抽300，拿1,000給他。（你有無在107年10月28日賣給劉姓少年愷他命？）有，一克。（你說你在107年10月28日凌晨賣給劉姓少年愷他命是幫甲○○和江汶麒去賣的？）是的，但我主要是聽甲○○的...我的錢和毒品都對甲○○。」等語（見偵字第4369號卷第87頁）；再依甲○○提供予警方其與「許仁鐘」之通訊軟體「臉書」與「微信」（暱稱「NICE」）對話截圖（見原審卷第333頁至第343頁、第349頁至第391頁），顯示被告於107年11月間，仍與毒品上游「許仁鐘」有相當頻密之聯繫。是被告辯稱其自107年10月已從事廚師之工作，無再販賣毒品等語，為避就之詞，無法採取。

四、綜上，本案事證明確，被告共同販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應依法予以論科。

五、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，本件被告陳柏宇、甲○○上開犯行行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條規定，均業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限；又修正前毒品危害防制條例第9條第1項僅規定：「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」；修正後則規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，將對販賣毒品予「未成年人」一事同納為加重之事由，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項之規定，對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，且不為加重之處罰，合先敘明。

㈡查愷他命除經行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參，又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。是核被告甲○○所為，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，依「重法優於輕法」之法理，自應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷。又被告甲○○上開販賣前持有之第三級毒品愷他命，並無積極證據證明已達純質淨重5公克以上，故被告共同販賣第三級毒品前之持有行為尚不成立犯罪，亦無吸收關係，附此敘明。

㈢被告甲○○、同案被告陳柏宇就上開販賣第三級毒愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣又按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有明文。惟按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑，固不以明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪的不確定故意；意即該成年人須預見被害人為兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意（最高法院95年度台上字第5731號判決參照）。復依卷內證據觀之，並無積極證據證明被告甲○○明知或可得而知同案被告陳柏宇販賣毒品之對象即劉姓少年係未滿18歲，自不得遽為對其不利之認定，爰揆諸上開說明及依罪疑有利被告原則，應認被告無上開毒品危害防制條例或兒童及少年福利與權益保障法加重其刑規定之適用，併此敘明。

㈤被告甲○○上開共同販賣第三級毒品罪，均有毒品危害防制條例第17第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（此條項未修正，毋庸為新舊法比較）及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之適用，茲說明如下：

⒈按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。查被告行為後，毒品危害防制條第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，合先敘明。

⒉復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（未修正）、同條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（修正前）。依該條立法理由以觀，第1項乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；第2項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第二項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言，倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷，如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院99年度台上字第630號判決意旨可資參照）。另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，從而，除予以免除其刑之情形外，法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號、第1746號判決意旨可參）。

⒊被告甲○○為警查獲後，主動供出其販賣之第三級毒品愷他命之來源為「許仁鐘」，進而查獲許仁鐘等情，業據證人即本件承辦員警周家瑋於原審審理時證述：本案是先查到毒品現行犯劉姓少年，所以才查到陳柏宇，也有做指證陳柏宇的部分，講出毒品來源是甲○○，因而查獲甲○○，也有移送，被告甲○○給我臉書帳號叫「仁鐘許」，用這個音譯的部份去查詢系統，找一個「許仁鐘」，我方才有拿相片給被告甲○○看，他說蠻符合他講的樣子，被告甲○○的毒品上游的部分有查，已經有到案，這兩天把證人訊問完後，就可以把案件移送出去，因為還在看手機的鑑識光碟，大概還需要兩個星期可以送出移送書，我今天有帶筆錄過來（庭呈甲○○及「許仁鐘」筆錄各1份），被告甲○○販賣第三級毒品部分的來源有庭呈的基隆市警察局第一分局109年12月23日基警一分偵字第1090163249號刑事案件報告書，已經移送桃園地檢署偵辦，是移送「許仁鐘」，他販賣給甲○○的時間是否為107年7月間至9月間，金額1萬元賣10公克的K他命給甲○○，與本件起訴書可否勾稽的起來等語明確（見原審卷㈠第163頁至第166頁、第205頁至第207頁、第283頁至第286頁、第426頁至第428頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：甲○○）、相片黏貼單（Nice臉書訊息)、甲○○的微信記錄、基隆市警察局第一分局109年12月23日基警一分偵字第1090163249號刑事案件報告書等在卷可憑（見原審卷㈠第327頁至第331頁、第333頁至第343頁、第349頁至第391頁、原審卷㈡第7頁至第9頁），足徵被告甲○○就本件販賣第三級毒品部分，確已供出毒品之來源，並因而查獲移送，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應予以減輕其刑。

⒋次查，被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，就本件販賣第三級毒品愷他命之事實，均自白坦承不諱，各有其上開警詢、偵訊、原審及本院歷次準備、審判程序筆錄在卷可佐，應認被告甲○○本案所犯販賣上開第三級毒品罪，亦適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予以減輕其刑。

⒌綜上，被告甲○○本件販賣上開第三級毒品罪，有上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑之事由，理由詳如上述，惟本院認尚不足以免除其刑，故就被告甲○○所犯上開之罪，遞減輕其刑，即法定本刑為「7年以上有期徒刑」者，減為「3年6月以上有期徒刑」，遞減為「1年2月以上有期徒刑」；其法定本刑為「併科罰金」部分，則應就最高度及最低度同減或遞減之。

㈥另查，本件被告甲○○無刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之適用，其理由分述如下：

⒈查被告甲○○之辯護人主張被告當初販賣毒品起因於自身要放鬆，買的比較多，想說賺吃的，而本件所犯與前案其實是同一個時期的行為，只是說一罪一罰被分開起訴，爰請求本院依刑法第59條規定酌減其刑等語。

⒉惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。查，被告甲○○無視毒品對施用者身心健康戕害尤鉅，對社會治安亦危害非輕，竟為牟取私人利益，而販賣第三級毒品予他人，其販賣次數雖僅1次，然其販賣數量與僅供他人施用1次之數量相比非微，再參以被告甲○○上開共同販賣第三級毒品犯行均已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項（修正前）之規定，各減輕及遞減輕其刑，在客觀上應認已能體現刑罰正義，並無情輕法重之虞，是本件被告甲○○共同販賣上開第三級毒品之犯行，實已無其他於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，並可資同情憐憫寬恕之處，是認被告甲○○自均無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用餘地，併此敘明。

參、維持原判決之理由：

一、原判決認被告本案所為，事證明確，係犯共同販賣第三級毒品罪，引用（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○均正值青壯，竟不思以正常途徑賺取財物，明知愷他命係第三級毒品，對於人體危害甚鉅，為圖牟施用毒品及私利，而販賣第三級毒品予他人，所為助長毒品氾濫、戕害人體健康，危害社會、國家之健全發展實鉅，誠屬可議，惟念被告犯後均坦承犯行，態度尚佳，且均供出上游，協助查獲毒品來源，足認已有所警惕也深感懊悔，兼衡被告獲得之不法利益非鉅，並考量其等犯罪動機、目的、手段，暨被告甲○○自述：父母健在，父親60歲、母親54歲，父親退休了，母親家管，未婚，無小孩，我做廚師，一個月4萬3千元，二技肄業，家裡經濟靠我父親的退休金與我現在的收入（見原審卷㈠第438頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後三、述）亦屬妥適。

二、被告甲○○前因有故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1件附卷可佐，雖尚未執行，惟按刑法第74條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院77年度台非字第183號刑事判決意旨可參），故就被告甲○○部分，自無從併予諭知宣告緩刑，併此敘明。

三、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第 2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照）。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 104年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。

㈡查本件被告甲○○上開共同販賣第三級毒品所得1,300元，雖未據扣案，惟依其與同案被告陳柏宇上開約定，陳柏宇可分得之利潤為300元，被告甲○○則為1,000元，揆諸上開規定及說明，亦核無刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

四、駁回上訴之理由：被告上訴意旨略以：其販賣毒品係因自身想放鬆，一時思慮誤信網路推銷話術而買入毒品，然施用之後並未因此得到放鬆，為取回購買毒品之成本而販出，方偶罹販賣毒品之重罪。是以被告本件所犯之緣由及情節，若即予宣告法定最低刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，應有刑法第59條之適用等語。惟查被告偵、審自白及供出上游之作為，均獲刑之寬免，經遞減後之宣告刑，已無情輕法重之憾，而無刑法第59條規定之適用，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。