臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

羅文昆

選任辯護人

陳俊隆律師

江政俊律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第54號，中華民國110年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27373、30775號、109年度毒偵字第4234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一級毒品與二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年10月1日中午12時16分前某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一所示含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊狀物體20包(每包含袋毛重、合併純質淨重、含袋總毛重均詳附表一)、附表二編號1至6、編號9所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶7包與編號8所示含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃(Ephedrine)等成分之白色粉末1包(無證據證明甲○○對於其內含有第四級毒品先驅原料麻黃【Ephedrine】成分有所認識)而持有之，嗣將前開毒品均藏放在桃園市○○區○○街000號3樓C室租屋處，擬伺機出售前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人。嗣於108年10月1日中午12時16分許，被告攜帶附表一編號16至20所示含第一級毒品海洛因成分之白色塊狀物體5包及附表二編號9所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶1包(上開毒品每包含袋毛重，均詳各該附表編號)，自上開租屋處出門，然因另案之毒品案件為警在桃園市○○區○○街000號前執行拘提而當場查獲甲○○身上所攜帶之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，復經甲○○同意搜索，由其帶同警員至前開租屋處，再扣得如附表一編號1至15所示之含第一級毒品海洛因成分之白色塊狀物體15包、附表二編號1至編號6所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶6包、附表二編號8所示含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃(Ephedrine）等成分之白色粉末1包、附表二編號7為不含毒品成分之白色晶體1包與附表三所示之物品，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局及海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊(下簡稱海巡署查緝隊)報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本判決下列引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，上訴人即被告甲○○(下稱被告)及其辯護人於原審對供述證據部分均同意有證據能力（見原審卷第95、96頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是被告及辯護人在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、本判決下列引用之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：被告對於持有附表一所示毒品海洛因20包、附表二編號1至6、8、9所示之毒品甲基安非他命8包等事實，於原審審理中供承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有上開第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品的意圖，扣案毒品也不是我的，是乙○○於108年10月1日早上交給我的，因為乙○○那邊不方便放，我與乙○○是朋友，所以才答應乙○○寄放，乙○○還要我在當天中午，將部分毒品帶至桃園市中壢區中山路與延平路之十字路口，我當天才會攜帶部分毒品出門，但我不知道乙○○要做什麼，之後就遭警員查獲云云。辯護人為被告辯護稱：乙○○與被告因有共同友人，乙○○始將扣案毒品寄放在被告租屋處，扣案毒品不是被告所有；持有毒品之原因多端，在無其他客觀事證可佐下，不能僅因被告持有毒品，或其持有毒品之數量較多，即逕予推認被告有販賣之意圖，何況被告名下有數筆不動產，資力頗豐，無庸販賣毒品維生，更可證被告無販賣毒品之意圖，而僅構成持有逾越法定數量之第一級、第二級毒品罪云云。經查：

(一)被告有於108年10月1日中午12時16分前之某時，在不詳地點以不詳方式取得如附表一所示毒品海洛因包(為白色粉塊狀物體)20包、附表二編號1至6、9所示毒品甲基安非他命(為透明結晶)7包與編號8之毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃(Ephedrine)1包(白色粉末)而持有之，並將前開毒品藏放在上開租屋處，而於108年10月1日中午12時16分許，攜帶附表一編號16至20所示毒品海洛因5包(扣押時含袋重18.5公克有3包，4公克有2包)及附表二編號9所示毒品甲基安非他命（扣押時含袋重35.5公克)外出，嗣因另案毒品案件為警在上址租屋處前(即上址1樓，以下同)執行拘提，當場查獲被告攜帶外出之毒品海洛因5包、毒品甲基安非他命1包，復經被告同意搜索，經警在上開租屋處，再扣得如附表一編號1至15所示毒品海洛因15包，附表二編號1至6之毒品甲基安非他命6包、編號8之毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃(Ephedrine)1包、編號7不含毒品成分之白色晶體1包，與附表三所示物品等事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問及原審審理時供承不諱（見偵字第27373號卷第11至19、169至170、237至238、245至246頁、原審聲羈卷第38頁，原審卷第95、97至99、171、184至190頁），並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書翻拍照片各1份，刑案現場照片、海巡署查緝隊監視畫面時序影像對照表（日期：108年10月1日）各1份，法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月10日調科壹字第10923000270號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年3月25日刑鑑字第1088028924號鑑定書、臺灣桃園地方檢察署109年12月10日桃檢俊水108偵27373字第1099133103號函、新竹市警察局第二分局109年12月10日竹市警二分偵字第1090031135號函暨職務報告、110年1月20日被告當庭標示出入人之附件各1份（見偵字第27373號卷第79至91、93、95至131頁，偵字第30775號卷第177至189、235、255至256頁，原審卷第67、69至73、103至115頁)在卷可稽，復有如附表一至三等物品扣案可憑。

(二)又扣案附表一所示白色粉塊狀物體20包，經送鑑驗均檢出含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月10日調科壹字第10923000270號鑑定書1份在卷(見偵字第30775號卷第235、236頁)可考，足認前開白色粉塊狀物體20包均為第一級毒品海洛因無訛；而附表二編號1至6、9所示透明結晶7包，經送鑑驗，經鑑定機關隨機抽取編號2鑑定，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分(見偵字第30775號卷第255頁)，審酌前開透明結晶7包外觀均類似，有該等物品照片可查(見偵字第27373號卷第117至125、131頁)，堪信前開透明結晶7包之成份應屬相同，堪認均含有第二級毒品甲基安非他命成份；又附表二編號8所示白色粉末1包，鑑驗後，亦檢出含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃(Ephedrine)等成分(見偵字第30775號卷第256頁)，亦足認附表二編號8所示白色粉末1包屬第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品先驅原料麻黃無疑。從而，被告持有附表一所示第一級毒品海洛因，附表二(以下統稱附表二，均不包括編號7)所示第二級毒品甲基安非他命之事實，首堪認定。

(三)被告及辯護人均辯稱扣案如附表一、附表二所示毒品均係被告友人乙○○交予被告並寄放在被告租屋處云云，惟查：

⒈證人乙○○於警詢時、偵查及原審審理中一致證稱：我不認識被告，也從來沒有去過被告位在桃園市○○區○○街000號3樓C室租屋處，更沒有於案發當日交付毒品與被告。我患有癌症，監所無法收容，我朋友王志強知道此情，曾經要我幫忙頂王志強自己之毒品犯罪，之後又有要我幫忙頂替王志強朋友遭查獲海洛因之犯罪(見偵字第27373號卷第219至220頁，原審卷第79至84、172至176頁)等情明確，被告亦坦認王志強為其友人乙節（見偵字第27373號卷第17、170頁，原審卷第185至187頁)，而被告租住處於上開時間為警搜索時，屋內另有王志强及王妻在屋內被，業據被告於警詢查時供述明確(見偵字第27373號卷第13頁)，另因被告指稱毒品來源為乙○○，就乙○○所涉犯違反毒品危害防制條例案件，亦經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後予於109年9月22日為不起訴處分，復經駁回再議確定等情，有臺灣桃園地方檢察署109年12月10日桃檢俊水108偵27373字第1099133103號函1份在卷可考(見原審卷第67頁)，可徵證人乙○○所述並非無稽(其餘詳下述)，則被告、辯護人所稱前開附表一、二所示毒品係乙○○所寄放云云，即失之無據而不足採。

⒉又被告於原審審理中雖供稱：我與乙○○是認識1年多的朋友，偶爾與乙○○聯絡，都是單純聊天，我沒有乙○○電話，也不知道乙○○之工作與正確住處地址為何，乙○○去過我租屋處2次，第1次是案發前約1個禮拜是單純聊天，第2次是查獲當日是來寄放毒品(見原審卷第184至187頁)，然此與被告於108年10月1日警詢時所稱：查獲前幾天，乙○○都有「去」我租屋處，我有跟乙○○購買毒品等語（見偵字第27373號卷第19頁)，係乙○○於案發前幾日多次前往被告租屋處、被告曾向乙○○購買毒品等情，與上述被告於原審審理時所稱：乙○○僅至其租屋處2次，除寄放毒品那次外，另一次是單純聊天等情節不同；又被告於警詢時、原審羈押訊問時亦曾稱：乙○○平常有跟我住在一起、我跟乙○○都住在我桃園市○○區○○街000號3樓C室租屋處等語（見偵字第27373號卷第170頁，原審聲羈字卷第38頁)，更與上述其於原審審理中供詞迥異，若被告與乙○○果真係友人，被告就其與乙○○之互動情形，豈會說詞前後反覆不一。從而被告供稱扣案毒品，係受友人乙○○之寄託而允以寄放之辯解，自屬有疑而難以採信；再者，被告於原審審理時又稱「(問：乙○○有無叫你拿多少的毒品去延平路及中山路口等他？)拿乙○○拿來放我這裡的一半」、「(問：那你有拿一半出去嗎？)有」(見原審卷第187、188頁)，依被告上開供述，其受乙○○指示，將乙○○所寄放毒品之一半攜帶出門，然查被告為警在其身上查獲之毒品為附表一編號16至20之毒品海洛因5包與附表二編號9之毒品甲基安非他命1包，無論從海洛因或甲基安非他命之袋數與重量以觀，顯見被告攜帶外出被查獲之毒品，並非扣案附表一、二所示毒品之「一半」，復經原審就此節與被告確認，被告亦稱「大概，沒有用電子秤去秤」等語，並未提出合理說明，益徵被告所稱受乙○○交託而寄放毒品，再依乙○○指示攜帶一半毒品外出交予乙○○等詞，係急於卸責於乙○○而悖於事實，事後又無法自圓其說；就被告與乙○○之交往情形而言，證人乙○○已明確證稱根本不認識被告(如前述)，而被告既稱其與乙○○偶爾連絡，卻無乙○○電話、不知乙○○住所之確切地址，而二人間除被告所供稱：乙○○因寄放而交付本次被查扣之毒品外，乙○○僅至被告租住處1次之情節，姑認被告所述為真，亦可見被告與乙○○交往關係甚是疏遠，僅可謂之有一面之緣而已，如此外疏遠的互動關係，乙○○顯不可能將價值不菲之如附表一、二所示毒品交託被告藏放，並囑其攜帶部分毒品外出在上開路口交予乙○○，凡此均可見被告辯稱毒品是乙○○寄放云云，係臨時編造而不可採。佐以被告持有第一級毒品、第二級毒品本屬毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，而被告於本案行為前亦有施用第一級毒品、第二級毒品犯行，遭法院判刑之前科紀錄，更曾因持有第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審訴字第190號判處有期徒刑1年4月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告既知持有第一級、第二級毒品為犯罪行為，且刑度非輕，被告豈有可能受僅有一面之緣，互動關係疏遠之乙○○之託而允以寄放毒品，無端使自己負擔刑罰之重典，又豈會再依乙○○指示攜帶部分毒品出門，增加自己遭查獲風險，益見被告所辯悖於情理而不可採信；又扣案如附表一所示毒品海洛因、附表二所示毒品甲基安非他命之數量均非少，衡情在非法毒品交易市場當具有相當價值，以被告自承曾以新臺幣(下同)5000元購買1克毒品海洛因，及曾以3000元購買2克毒品甲基安非他命等節(見偵字第27373號卷第19、21頁)作為計算標準，估算附表一之毒品海洛因市價約180萬元（計算式：360.35克×每克5,000元＝180萬1750元），附表二之毒品甲基安非他命市價約24萬元（計算式：《159.99＋2.58》克×每克1500元＝24萬3855元），則前開毒品價值合計高達約204萬元，以前述被告與乙○○之互動關係，乙○○豈有將前開毒品寄放與並無信賴關係之被告，而毫不畏懼被告告發其犯罪，或私吞前開價值不菲之毒品之理，是被告、辯護人所稱扣案毒品係證人乙○○所寄放云云，均非可採；又經原審提示被告前開租屋處大門口於108年9月28日至同年10月1日期間內之監視器錄影畫面截圖(見偵字第30775號卷第87至191頁，原審卷第139至151頁)，乙○○證稱其未曾出現在畫面上(見原審卷第175頁)，被告亦明確坦認並無乙○○出入其租屋處之畫面(見原審卷第187頁)，益見乙○○於查獲當日未曾出入被告前開租屋處，何來於當日(108年10月1日)早上到被告租屋處，將扣案毒品寄放被告租住處之可能，是被告供稱乙○○於查獲當日早上在上開租屋處寄放扣案毒品(見偵字第27373號卷第15、170頁，原審聲羈卷第38頁，原審卷第98頁)云云即非可採。

⒊綜上，被告及辯護人上開所辯，不僅與證人乙○○證述相歧，又有如上述諸多可疑之處，更與監視器錄影畫面截圖之客觀事證不符，足認其等辯稱附表一、二所示毒品均係乙○○交予被告並寄放在被告租屋處云云，純屬子虛，要無可採。

(四)被告持有前開毒品具有販賣之意圖：

⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之；且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之；又通聯紀錄、帳冊資料、電子磅秤固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無通聯紀錄，或扣得帳冊及電子磅秤等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法(最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照)。

⒉又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告未供稱扣案毒品係其為施用而取得持有，且被告本案持有第一級毒品海洛因之淨重合計達360.35公克(詳附表一備考⒈所載)，持有第二級毒品甲基安非他命之淨重合計亦達162.57公克(詳附表二備考⒈⒉所載)，數量均非少，且均分裝成袋，且分裝之重量有毒品販售之現象(如毒品交易單位1兩，依買賣雙方交易習性數量約37公克、36.5公克、35.5公克之譜，毒品交易單位半兩量為18.5公克、18公克左右，凡此分袋數量並非偶然)，有前開扣案毒品分裝照片憑(見偵字第27373號卷第103至131頁），復觀諸附表一所示第一級毒品海洛因20包為警扣案秤量後，於扣押物品目錄表所載重量，除附表一海洛因編號1、14、15外，大略可分為大包重36.5公克、37公克各1包、中包重18.5公克共4包、小包重3或4公克共11包等3種包裝；而附表二所示(不含編號7之非毒品)甲基安非他命，除編號6、8外，亦分為重35.5公克共3包、18公克共3包等2種包裝，可知前開毒品之分裝具方便毒品分量買賣之目的性，分裝之克數一致或極為相近，顯係經被告刻意秤量而分裝（詳後述），此與販毒者販賣毒品時為易於定價並便利交付買方，會將毒品依不同重量而分裝之經營模式相符，佐以被告前開租屋處，亦查扣有附表三編號2至4所示磅秤1組、隨身磅秤1組與分裝袋1批等物，均為常見之販毒工具，凡此，皆足證被告確有伺機販售毒品牟利之主觀意圖，否則被告何必無故甘冒重罪及倘遭查獲，恐蒙受重大經濟損失等風險而一次持有大量毒品，且被告租住處既有依一定重量予以分裝之毒品，且攜帶部分毒品外出時，身上所持有毒品海洛因分為大包半兩18.5公克3包、小包重4公克2包，及1兩重35.5公克甲基安非他命，屬預備為毒品販賣前之分裝，又被告持有附表一、附表二所示之第一、二級毒品為客觀事實，若非為掩飾其販賣毒品之意圖，何須虛構毒品來源係乙○○交付等不實事項。從而，本件被告雖未自白其持有上開第一、二級毒品係基於販賣之意圖，然其所持有毒品數量，明顯非為自己之施用，而被告租住處與攜帶外出被查獲之毒品，就分裝之數量，在大中小包裝上都有均量，且該均量為毒品交易上之計量單位，如1兩或半兩等之情形，並有販賣毒品所常用之磅秤、分裝袋等物可佐，均足以顯示被告係為販賣而分裝，是被告持有附表一、二所示之第一級、第二級毒品係意圖販賣而持有之主觀犯意，已堪認定。

(五)被告雖於原審審理中辯稱：伊沒有分裝扣案毒品，乙○○交予伊時都已經分裝好云云，然扣案毒品並非證人乙○○交予被告乙情，已認定如前，此部分辯詞自非可採，何況被告曾於偵查中亦曾稱：「(問：乙○○當時是去你新農街租屋處將毒品交給你？)乙○○偶爾會來我這邊，那天他把毒品拿到租屋處給我，他拿『整塊』的海洛因跟甲基安非他命，他叫我把海洛因分裝，叫我一部分放在租屋處，一部分拿去延平路交給他，說完他就離開」、「(問：你被扣到的20包毒品是乙○○交給你的整塊海洛因，你自己分裝20包？)是」等語（見偵字第27373號卷第237、238頁），顯然被告於偵查中業已坦承分裝附表一、二所示第一、二級毒品之事實，是被告於原審審理中翻異其詞，顯係卸責之詞而不足採。

(六)辯護人雖為被告辯護稱：不能僅因被告持有毒品，或其持有毒品之數量較多，即逕予推認被告有販賣之意圖云云，被告亦以上開情詞資為上訴理由，然法院並非僅以被告持有較多數量之第一、二級毒品，即認定被告有販賣第一級、第二級毒品之意圖而持有，而是被告具有為販賣之便利而分裝之事實(詳前述，其分裝有均重，且其中大包裝、中包裝具有交易習慣之1兩重或半兩重之情形)，並有毒品交易常用之磅秤、分裝袋等物，更無端虛捏毒品來源係乙○○，核與證人乙○○所證稱王志强的朋友找其頂替遭查獲海洛因犯罪之情節相符(詳前述)，辯護意旨及被告上訴意旨均不足採；辯護人又辯稱：被告名下有不動產，資力頗豐，無庸販賣毒品維生云云，姑且不論被告名下不動產之客觀市價究竟多少、變現之難易程度如何等節，實務上不乏頗具資產者，為更快賺取更多錢財，而從事財產犯罪者，自難僅憑被告名下有不動產等，即遽認被告無販賣毒品以牟利之意圖等有利被告之認定。

(七)另附表二編號8白色粉末1包雖亦檢出含第四級毒品先驅原料麻黃成分，然審酌毒品在製造過程中，常混雜有不同成分之毒品，其成分未必均為持有毒品者所認識，而被告就附表二編號8於偵審中始終係以「安非他命」或「甲基安非他命」稱之，是在無事證可佐下，基於罪疑惟輕原則，無從認定被告對於其內含第四級毒品成分乙節有所認識，公訴意旨亦同此主張，附此敘明。

(八)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，均分別為意圖販賣而持有第一級毒品與意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品處斷。

(二)公訴意旨雖認被告與真實姓名年籍不詳之人就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，然查，扣案毒品並非乙○○交予被告乙節，已認定如前，而遍查全卷亦無任何該真實姓名年籍不詳之人確實存在之相關事證，自難認被告係與他人共犯本案，公訴意旨認被告應成立共同正犯，應屬誤會，併此說明。

(三)經查，被告前①因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1125號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；②又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以103年度審訴字第135號判決判處有期徒刑8月確定；③再因持有第一級毒品純質淨重10公克以上案件，經同法院以103年度審訴字第190號判決處有期徒刑1年4月確定，上開②③罪刑嗣經同法院以103年度聲字第1108號裁定定應執行刑有期徒刑1年11月確定，與①罪刑接續執行，於104年12月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至105年9月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於前開案件執行完畢後3年後再犯本案犯行(即前述③)，且相較於前案所犯之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，本案所犯乃情節更重之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪(毒品數量非輕，詳附表一、二所載)，罪名相同，足認前案刑罰之執行，對於被告未生應有之警惕作用，加重其本案最低本刑，不致使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，除意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑無期徒刑部分(原判決就此部分漏寫，本院予以補正即可)外，爰就被告本案意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行加重其刑。被告上訴本院指摘原判決依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，裁量權之行使違反釋字第775號解釋意旨云云，顯有誤會。

(四)按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院110年台上字第1597號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源為乙○○，惟乙○○就此所涉犯之毒品(販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一、二級毒品)案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後予以不起訴處分確定乙情，有臺灣桃園地方檢察署109年12月10日桃檢俊水108偵27373字第1099133103號函1份在卷可考（見原審字卷第67頁），是本案並無因被告提供毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查，並因此確實查獲其人、其犯行之情形，依上說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予說明。

三、原審基於相同證據，認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二所示第二級毒品甲基安非他命成癮性極強，對人體危害極高，竟仍意圖販賣而持有上開毒品，且毒品數量甚多(詳附表一、二所載)，被告所為增加毒品擴散之風險，影響社會秩序，危害非屬輕微等如事實欄所載之犯罪動機、目的及手段；並參以被告犯後飾詞否認犯行，未見悔意，態度難謂良好；兼衡被告之素行，有本院被告前案紀錄表可查，國中畢業之教育程度(見原審卷第47頁)、家庭經濟狀況小康、務農(見偵字第27373號卷第11頁）等一切情狀，量處有期徒刑11年，並諭知沒收(詳後述)等旨，經核原判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院猶執陳詞否認犯罪，請求本院為無罪判決示云，核其所辯各節均不可採，如上述，被告上訴核無理由，應予駁回。

四、沒收：

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一所示白色粉塊狀物體20包，經鑑定均含第一級毒品海洛因成分；扣案如附表二編號1至6、8、9等物，經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命成分，如前述，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又裝置上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另附表二編號7所示白色晶體1包，未檢出毒品成分而非違禁物，爰不予宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表三編號2至4所示之磅秤、分裝袋，雖均可作為販毒工具使用，而被告亦否認曾以用以分裝毒品（見原審卷第98頁)，上開物品雖可認被告已備妥前開物品，然卷內並無被告已實際使用前開磅秤、分裝袋遂行本案犯行之事證，該等物品價值非鉅，於被告本案犯罪行為之不法、罪責評價影響均微，欠缺刑法沒收之重要性，爰不予宣告沒收；至附表三編號1所示之吸食器1組，無證據顯示與本案意圖販賣而持有上開毒品犯行有所關聯，亦不予宣告沒收。

(三)綜上，原審依其調查結果，認附表一所示第一級毒品及附表二編號1至6、8、9所示第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至於附表二編號7、附表三所示各物，均不予沒收等旨，核與法律規定相合，應予維持。

乙、公訴不受理部分

一、原判決意旨略以：

(一)公訴意旨以被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第844號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月27日無繼續施用傾向而釋放出監，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第348號判決分處有期徒刑9月、5月確定，定應執行有期徒刑1年確定。詎被告仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年10月1日8時許，在前開被告租屋處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球再點燃吸食煙霧，而同時施用第一、二級毒品1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品等罪嫌，併請求從重論以施用第一級毒品罪處斷等語。

(二)起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增定第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。故而本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，明定偵查或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。再按修正後第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(參照最高法院109年度台上字第3826號判決意旨)。參酌修正後第35條之1第2款立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒品者，本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件(修正前僅能附命完成戒癮治療)緩起訴處分之多元化處遇，審酌該處遇非法院所得為之，係檢察官獨占之裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，即由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，於此情形，法院於檢察官之起訴程序因上開毒品危害防制條例修法而違背規定時，當不能「為求程序之經濟」而便宜行事，仍應嚴守程序上正義，應認起訴程序違背規定，且係無從補正(參照最高法院109年度台上字第3826號判決意旨)。本件被告本案被訴施用第一級、第二級毒品之行為時間為108年10月1日上午8時許，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢時間即94年7月27日顯已逾3年，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同，復無其他被告事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之紀錄，依上開說明，與修正後第20條第3項所定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後再犯」之相符，而被告本案施用毒品犯行係109年7月15日新法施行前所犯，並於新法施行後之109年11月23日始繫屬本院，有本案起訴書及原審收狀章戳在卷可稽（見原審卷第7、11至13頁），揆諸前開說明，並依毒品危害防制條例第35條之1第1款前段規定，檢察官本應依修正後規定，而檢察官未及審酌上開規定逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，其起訴之程序自屬違背規定，且無從補正，是就被告本案被訴施用第一級、第二級毒品部分，逕諭知不受理判決等語。

二、按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。至於判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之，而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。被告以不服第一審有罪判決（包括科刑判決與免刑判決）為由提起第二審上訴者，其具有上訴利益，固不待言，但第一審以起訴之程序違背規定或欠缺訴追條件(刑事訴訟法第303條第1款、第3款)為公訴不受理判決者，案件即回復為未起訴前之狀態，客觀上難認有何法律上不利益（最高法院87年度台上字第651號、89年度台上字第3752號判決意旨參照)，依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，參以形式判決之立法政策上目的，即在使被告早日脫離審判程序，於要件符合之時，自應較實體判決優先適用，是除第一審法院對於應為實體判決，卻誤為起訴程序違背規定或訴追條件欠缺之判決經上級審撤銷並為被告之審級利益發回原審法院外，被告對經第一審為公訴不受理判決之案件提起第二審上訴，請求為從輕量刑之實體判決者，核屬法律上不應准許之上訴。另原審法院認上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段亦分別定有明定。

三、本案被告施用第一、二級毒品犯行，檢察官於109年9月14日偵查終結起訴，復於同年11月23日始繫屬原審法院等情，有起訴書及原審法院收文戳章可稽，可知本案於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行時尚未起訴並繫屬法院，依前開說明，檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，法院亦無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決，合於前揭最高法院判決意旨，核屬適法允當。

四、被告提起上訴並未具體指明原判決有何違法或不當，自非提出上訴之具體理由，而辯護人為被告聲明上訴理由為請求從輕量刑，然本件經原審諭知不受理判決確定後，案件即回復到未經起訴之狀態，對被告並無不利益可言，其上訴請求從輕量刑之判決並無客觀之法律上利益，與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，其上訴顯屬違背法律上之程式，且無從命補正，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

丙、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第367條前段，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。