臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

尹品鈞

選任辯護人

李菁琪律師

諶亦蕙律師

蕭萬宏律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1147號，中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第19756、28632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、尹品鈞明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國108年6月7日某時許，利用自中國搭機返回臺灣之際，以不詳方式夾帶大麻種子5顆走私入境臺灣。嗣為警查獲下述之製造第二級毒品犯行時，於有偵查權限之新竹市警察局刑事警察大隊警員尚未知悉此部分犯行前，即自首上開犯行並接受裁判，而悉上情。

二、尹品鈞明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種或製造，竟另基於製造第二級毒品大麻之犯意，自108年10月20日起在新北市○○區○○路0段00號5樓之居所，使用附表編號1至6、11至14、30至48、50、53、55、56、57、59所示之相關設備及物品，將上開私運進口之大麻種子5顆，以播種盆栽之土耕方式栽種大麻；並將於109年3月14日向吳欣哲（另經法院判決）購買之大麻植株5株，先剪枝以克隆法繁殖，再陸續以土培、燈光培育，待以上開方式繁殖之大麻植株成熟至採收階段，再剪下大麻葉，放在乾燥盆上以打火機烘烤乾燥，加工成為易於施用之狀態而製造完成可供施用之大麻，以此方式製造第二級毒品大麻。嗣於109年5月12日8時40分許，經警持原審法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得其所有如附表所示之物，始悉上情。

三、案經新竹市警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告之自白，及被告以外之人於審判外之供述，並無不法取得情事，且與事實相符，業經檢察官、被告、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第141至143頁），至本判決以下引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第19756號卷第103頁，原審卷第58、147頁，本院卷第140、230、231頁），並有臺灣新北地方法院搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新竹市警察局鑑識科刑案現場勘察報告等件在卷足憑（偵字第19756號卷第39至55、59至63、67至74、117至215頁），且被告所供係向吳欣哲購買大麻植株一節，亦有彼等手機通訊軟體對話翻拍照片在卷可佐（偵字第19756號卷第29至37頁）。此外，扣案之大麻植株18株，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗，均含第二級毒品大麻成分一節，有該實驗室出具之鑑定書在卷可憑（偵字第19756號卷第227頁），復有如附表所示之植物生長棚等物扣案足佐。是被告上開自白，足認與事實相符，堪予採憑。

二、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件就事實欄二部分應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦即，須於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，是比較新舊法結果，修正後之規定亦較不利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，本件就事實欄二部分應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，先此敘明。

二、又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院107年度台上字第2762號判決意旨參照）；另私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準（最高法院103年度台上字第279號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第4條所定製造毒品罪，所謂製造，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

三、查大麻種子屬毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品。是核被告所為：

㈠就事實一運輸大麻種子及私運管制物品進口之所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈡就事實二栽種大麻植株進而採收予以乾燥後以利施用之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告自108年10月20日起至109年5月12日為警查獲止，在同一處所栽種大麻植株，並製造第二級毒品之多次自然上行為，係基於製造毒品之單一犯意，於密接之時、空為之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，法律上合為包括之一罪予以評價較為合理，應論以接續犯一罪。

㈢被告所犯上開私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕：

㈠自首：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判。查被告係於109年5月12日經警執行搜索，而查獲如附表所示之大麻植株及供栽種、烘乾所用之器具等物，已如前述。而被告為警查獲後，於警詢時即供承其栽種大麻植株所用之種子，係於108年5、6月間從中國帶回等語（偵字第19756號卷第16頁），依卷內資料，斯時警方並未扣得大麻種子，卷內亦無被告夾藏大麻種子入境臺灣之相關證據，足認偵查機關對於被告此部分犯行，尚無合理之懷疑。是被告於新竹市警察局刑事警察大隊警員查悉其走私大麻種子入境臺灣之犯行前，主動供承犯行接受裁判，核與刑法第62條自首之規定相符，爰予減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：　按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告就本案所犯各罪，於偵查、法院審理中均自白犯罪，亦如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯製造第二級毒品罪部分，予以減輕其刑。

㈢本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。查本案固經新竹市警察局函稱：於109年5月12日偵詢被告完竣，依其供述之毒品上游吳欣哲業於109年8月3日移送臺灣基隆地方檢察署偵辦等語，此有該函暨所附移送書在卷可稽（原審卷第97至106頁），然觀之被告於警詢時，固曾供出係向暱稱「飛行是一種態度」、綽號「阿哲」之人購買大麻種苗、大麻花，然並未提供吳欣哲之年籍資料，此觀之被告警詢筆錄即明（偵字第19756號卷第21至23頁）；且新竹市警察局刑事警察大隊於查獲被告前，已於109年4月21日查獲吳欣哲種植大麻植株，並在吳欣哲之扣案手機中，發現綽號「烏鴉」之本案被告曾向吳欣哲詢問討論大麻種植之經驗，遂依手機申登資料查得被告之年籍資料，而報請檢察官指揮偵辦等情，亦有新竹市警察局偵查報告書在卷可憑（他字第3250號卷第5至22頁）。足認於被告供出其毒品來源為吳欣哲前，警方已查悉吳欣哲之犯行，核與上述毒品危害防制條例第17條第1項之規定要件不符，自無從依此規定減輕其刑。

㈣本案無刑法第59條之適用餘地：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查本案被告除以私運進口之種子栽種外，於109年3月14日向吳欣哲購得大麻種苗植株5株後，再以克隆法將該植株分枝土耕，嗣於109年5月12日為警扣得之大麻植株活株已達17株，且現場有植物生長棚、對流扇、LED燈組、溫濕度計、植物觀察顯微鏡、種植筆記等器具，顯見其並非零星栽種，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。至被告本案製造第二級毒品大麻之數量、情節、犯後態度等，均足於法定刑範圍為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

肆、駁回上訴之理由

一、原審以被告犯罪事證明確，於比較新舊法後，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第13條第2項、懲治走私條例第2條第1項、第55條、第62條、毒品危害防制條例第19條第1項等規定，論以被告懲治走私條例第2條第1項之罪、及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，審酌被告漠視政府禁令，私運大麻種子來臺，復栽種大麻植株採收製成毒品等犯罪犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，犯後坦承犯行之態度，與被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，及有期徒刑3年6月。並說明：如附表所示扣案之大麻植株、供栽種及製造大麻所用之物、手機等物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，至如附表編號49、51、52、54等物，並無證據證明與本案犯行相關，而不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。

二、被告上訴意旨以其犯行情節輕微，情堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑並宣告緩刑云云。惟被告本案之製造第二級毒品等犯行，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境，原審已就被告本案犯罪情節，於法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，無從適用刑法第59條之規定酌減其刑，已如前述。被告上訴以此指摘原判決不當，已非有據；況本案被告栽種大麻之犯罪情節，與司法院大法官釋字第790號解釋所指「栽種數量極少，即使適用刑法第59條之規定後，仍無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而有刑罰過苛之情形」不同，亦無從援引上開解釋減輕法定刑至二分之一之餘地。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。至被告求為緩刑宣告部分，然本案之宣告刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條得為緩刑宣告之要件不符，自無從宣告緩刑，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲