臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐豪宏

選任辯護人

林子超律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第105號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2812號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告徐豪宏犯非法持有改造手槍罪，累犯，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣(下同)8萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並諭知沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。

二、被告上訴意旨略以：其前雖有非法持有子彈之前科，但此與本件非法持有改造手槍之罪質並不相當，原判決卻適用刑法第47條第1項之累犯規定加重刑度，影響其申報假釋期程，並失去適用監外作業之服刑資格，已有未洽。又被告遭查獲後，確有供出上游李俊鵬，縱使警方事後無法循線追查，也應以此酌減刑度才是，為此提起上訴云云（本院卷第114、189至190頁）。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：

㈠按司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。本件被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院(下稱原審法院)以108年度審訴字第1002號判決判處有期徒刑2月，併科罰金確定；又因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第8777號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪經入監接續執行，於民國108 年12月4日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本符合累犯之要件。觀諸上開原審法院108年度審訴字第1002號判決内容，可知被告係因於107年8月22日，遭警查獲非法持有具殺傷力之非制式子彈，有卷內該案號判決可稽(本院卷第175至176頁)。茲具殺傷力之子彈、係供非法槍械使用，無待贅言，此類高度危險之物品，被告經過上開偵、審教訓，應知不得非法持有才是。但被告本案嗣後所犯，卻是持有具殺傷力之改造手槍、子彈、甚至包括槍枝主要組成零件，變本加厲，而如被告所自陳者，係因過往當兵累積大量實彈射擊經驗，與槍枝「結下不解之緣」、「更是酷愛」(本院卷第130頁之答辯狀)，方一再違犯國家對於槍砲彈藥之管制法令，足見被告有僥倖心態、其刑罰反應力薄弱。茲觸犯非法持有改造手槍罪，本須入監執行，且原審就刑罰裁量，亦僅酌增最低處斷刑而已，如以累犯加重，尚不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。被告徒以被宣告累犯，將使其受監獄行刑上之諸多不便，主張本件不應適用刑法第47條第1項規定加重其刑云云，自不可採。

㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。本件被告雖以其事後業供出所查獲之具殺傷力改造手槍、子彈、及槍枝主要組成零件來源，縱經警方追查無果，亦應以此酌減其刑云云。但觀諸被告於109年3月12日警詢時之陳述內容，其所述之上游「李俊鵬」，即「小鵬」，其當時只知道該人「姓李」，「住新北市三重區蘆洲區一帶」，「都跟一名綽號罐頭的男子開一輛廂型車過來我這裡」，顯然非故舊親友，如此泛泛之交，竟會因「到我現住處看到我有在玩生存遊戲空氣槍就跟我說他朋友有更好的玩具槍」後，便攜帶非法槍彈到場兜售與被告(偵8342卷第7頁反面至第8頁反面)，實在大違常情，嗣後警方偵辦，果然查無「李俊鵬」名下有何交通工具，更查無該名綽號「罐頭」男子之真實身分，而不能確認被告指認之真實性，有卷內桃園市政府警察局刑事警察大隊110年2月4日桃警刑大三字第1100003203號函文可查(原審卷第91頁)，以此為觀，實在欠缺彌補己犯而協助國家擴大追訴犯罪之真摯性可言，此外被告亦不能釋明有何特殊原因不得不非法持有槍枝、子彈、槍枝主要零件，致在客觀上顯然足以引起一般同情，而應再受酌減優惠之情狀，故被告此部分上訴意旨，亦無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國、藍巧玲提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

附件：臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第105號臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第105號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被告　徐豪宏　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00號（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察勒戒中）指定辯護人　本院公設辯護人湯明純上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第2812號），本院判決如下：

主文

徐豪宏犯非法持有改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一、三至四所示之物均沒收。

事實

一、徐豪宏未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件的犯意，於民國108 年9 月26日至109 年3 月11日15時25分間某時（扣除108 年10月13日至108 年12月4 日在監期間），在不詳地點，以不詳方式，向李俊鵬（由檢察官另行偵辦）取得附表一所示之物而持有之。後來被警方於109 年3 月11日15時25分，持搜索票至住處【新北市○○區○○路000 巷00號、20號（起訴書誤載為118 巷）】執行搜索，當場扣得附表一所示之物，才知道以上事實。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告徐豪宏與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第102 頁至第104頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5 規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158 條之4 規定的反面解釋，應該也都有證據能力。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：以上犯罪事實，被告已經於警詢、偵查、準備程序與審理時坦承不諱（偵卷第6 頁至第8 頁背面、第54頁背面至第55頁；偵緝卷第42頁至第44頁、第57頁至第58頁；本院卷第100頁、第168 頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、內政部警政署刑事警察局109 年4 月10日、109 年7 月21日鑑定書各1 份（偵卷第20頁至第26頁、第28頁至第29頁背面、第93頁正背面、第202 頁至第204 頁背面）與扣案如附表一所示之物可以作為佐證，足認被告具任意性自白與事實符合，應屬可信，因此本案事證明確，被告犯行可以清楚認定，應該依法進行論罪科刑。

叁、論罪科刑與沒收：

一、新舊法比較：

（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項有明文規定。

（二）被告行為後，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8條於109 年6 月12日開始施行，這2 個法條的新舊規定如附表二所示，這次修法的目的在於有效遏止持有「非制式槍砲」的情況，認為「非制式槍砲」與「制式槍砲」罪責有一致的必要，也就是不分「制式」或是「非制式」，一旦屬於第7 條所列各類槍枝型式的槍枝，而且有殺傷力的話，一概以第7 條規定處罰。因此「未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造（非制式）手槍」的行為，經過比較新舊法的結果，修正後要以第7 條第4 項進行處罰，刑罰比修正前規定還重（即修正前第8 條第4 項），並沒有比較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定。

二、本案論罪法條：

（一）被告行為所構成的犯罪是修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪、第13條第4 項非法持有槍枝主要組成零件罪。

（二）客體種類相同的情況下，不論數量多寡，即便被告持有槍管3 支（如附表一編號3 、4 ），仍舊是實質上一罪（最高法院107 年度台上字第2796號判決意旨參照）。又被告自收受附表一所示之物後，至警方查獲為止，所持續持有改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件的行為，都屬於繼續犯，同樣應該各評價為單一行為。

（三）以及被告以一個持續持有的行為觸犯3 項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有改造手槍罪（法定刑最重）。

三、應該根據累犯規定加重被告的處罰：

（一）被告之前因為施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第8777號判決處有期徒刑4 月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，又經本院以108 年度審訴字第1002號判決處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元確定，並於108 年10月14日入監接續執行有期徒刑，於108 年12月4 日因易科罰金完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（本院卷第43頁至第72頁）。

（二）由於持有改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件的行為的「持有行為」，屬於行為的繼續，而不是狀態的繼續，雖然只要將改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件納入自己實力支配底下，犯罪就算成立，但是必須持續到「持有行為」的終結才能算是行為的結束。本案被告的行為持續到109年3 月11日15時25分被警方查獲時才完結，一部份的「持有行為」發生於上述有期徒刑執行完畢後的5 年以內（故意再犯有期徒刑以上之罪），應構成刑法第47條第1 項所規定的「累犯」（最高法院108 年度台非字第65號判決意旨參照）。

（三）而被告的一部分前案也是違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，犯罪類型相近，又在執行有期徒刑完畢以後，持續持有違禁物，可以認為被告未能正視國家禁止槍枝、子彈流通的禁令，主觀上具有特別惡性，刑罰感應能力比較薄弱，本院按照司法院釋字第775 號解釋的意旨（即審酌前案的性質、有期徒刑執行完畢情形、再犯原因、前後犯罪的差異等因素）綜合考量上述各種情況之後，認為本案有加重最低法定本刑的必要（也就是刑法第47條第1 項的法律效果）。

（四）辯護人固然以被告不構成累犯的違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，距今超過10年，以及被告以他的前案是以易科罰金的方式執行有期徒刑完畢為理由，認為不需要加重最低法定本刑，然而這些主張忽略被告構成累犯的前科中，有一部分是違反槍砲彈藥刀械管制條例的案件，以及被告實際入監執行部分有期徒刑，並不是全部刑期都以易科罰金的方式處理，因此辯護人、被告的主張都沒有理由。

四、無刑法第59條規定的適用：

（一）被告、辯護人主張：被告持有槍枝單純是自娛，並未販賣或轉借他人供犯罪使用，又本案違禁物是與被告另外一個案件被查獲的槍枝一起購入，因為警方未完全查扣所遺留的，應該沒有再次科以重罰的必要，以及被告供述那些物品的來源為李俊鵬，並明確指認真實身分，警方未積極查證，導致被告沒有辦法減刑，這樣的不利益不應該由被告負擔，故本案應有刑法第59條規定的適用等語。

（二）犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固然有明文規定，然而所謂「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕的情形而言。

（三）雖然被告於警詢、偵查、準備程序、審理都自白犯罪，但是改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件具有高度的危險性，嚴重危害社會治安，被告也不是出於不得已的苦衷或原因才持有這些物品。又被告對於李俊鵬交付附表一所示之物的情節，前後供述不一致（偵緝卷第57頁背面），無法明確交代取得時間、地點，不能因此查獲李俊鵬違反槍砲彈藥刀械管制條例的犯罪事實，被告並非毫無責任，而且警察確實針對被告的供述，調閱通聯、交通工具等相關資料進行比對（本院卷第111 頁），不足以認為警方未積極查緝。

（四）再者，就算這些物品是被告先前被警方搜索時（即108 年9 月26日），沒有完全被警方查扣所遺留下來的，公權力已經明白介入被告的行為（即搜索、偵查、審理程序），被告卻仍然沒有處理手中的違禁物，反而可以證明被告主觀上存在一定程度的惡性，辯護人以此為由認為沒有再科以重罰的必要，無法認同。縱使本案不能援引查獲槍枝來源的規定減輕被告的處罰（即槍砲彈藥刀械管制條例第18條），也難以認為科處被告最低法定刑度（考慮累犯加重以前為有期徒刑3 年，併科罰金的最低數額則是1,000 元），客觀上足以引起一般人的同情，並沒有情輕法重的情況，無法適用刑法第59條規定減輕被告的處罰，被告、辯護人此部分主張也都沒有理由。

五、審酌被告明知槍枝、子彈、槍枝主要零組件為國家嚴禁流通的物品，仍然無視於法律禁令，取得並持有附表一所示物品，對於他人生命、身體與社會秩序產生潛在的危險與不安，行為非常值得嚴加處罰，幸好該這些物品都沒有被充作犯罪犯罪工具使用，而且被告始終坦承犯行，態度良好，對於司法資源有一定程度的節省。另外考量被告有不構成累犯的違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例前科，素行不是太好，於準備程序說自己高職肄業的智識程度，入監前從事過防水工程的工作，月薪約4 萬元，與父親同住的家庭經濟生活狀況，持有具有殺傷力槍枝的時間不算太長（最多半年）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如果易服勞役的話，應該如何進行折算的標準。

六、扣案如附表一編號1、3至4所示之物均沒收：

（一）扣案如附表一編號1 、3 至4 所示之物，經鑑定後確認分別為可發射子彈具有殺傷力的改造手槍、槍枝主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份在卷可證（詳如附表一），都屬於違禁物，應該根據刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

（二）至於扣案經鑑驗機關試射如附表一編號2 所示之子彈，因為試射擊發以後，已經喪失子彈的作用與性質，不具有殺傷力，所遺留之彈頭、彈殼也都不是違禁物，此部分則沒有宣告沒收的必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國、藍巧玲提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。