臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭姿吟

選任辯護人

劉懿德律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)

上訴人

即被告

胡智存

選任辯護人

羅文謹律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度原訴字第18號，中華民國110年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4175、4176、4177、4348、4349、4350、4351、4352、4353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭姿吟、胡智存均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為以下犯行：

㈠郭姿吟、潘忠正（所犯販賣第二級毒品部分，業經原審判決確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號1至3犯罪行為欄所示之時、地，共同以各該編號所載方式，分別販賣甲基安非他命予余東昇、陳佳瑜。

㈡郭姿吟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1至2犯罪行為欄所示之時、地，共同以各該編號所載方式販賣甲基安非他命予陳佳瑜。

㈢郭姿吟、胡智存共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三編號1犯罪行為欄所示之時、地，以附表三編號1所載方式，共同販賣甲基安非他命予張博畯。又共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三編號2犯罪行為欄所示之時、地，以附表三編號2所載方式欲販賣甲基安非他命予張博畯，惟由郭姿吟交付第二級毒品甲基安非他命予張博畯時，因數量不足遭張博畯拒絕而未遂。

㈣胡智存及真實姓名不詳之成年男子共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表四編號1至2犯罪行為欄所示之時、地，以各該編號所載方式共同販賣甲基安非他命予張博畯。

㈤胡智存基於意圖營利而販賣第二級品甲基安非他命之犯意，於附表四編號3犯罪行為欄所示之時、地，以該編號所載方式，販賣甲基安非他命予張博畯。

㈥嗣經警對郭姿吟、胡智存、潘忠正實施通訊監察後，於109年7月22日上午6時40分許，持原審法院核發之109年聲搜字第255號搜索票至潘忠正位於基隆市○○區○○路00號住處執行搜索查獲，並扣得其所有之行動電話1支（序號00000000000000號、00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命3包、玻璃球2個、分裝袋19只；於同日上午7時55分許至郭姿吟、胡智存位於新北市○○區○○里00鄰○○00號住處執行搜索查獲，並扣得郭姿吟所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、胡智存所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命1包、吸食器2組、改裝打火機1支、分裝吸管1支，並循線查悉上情。

二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告郭姿吟、胡智存（下稱被告郭姿吟、被告胡智存）、其等辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開被告郭姿吟就事實欄一㈠、㈡、㈢（即附表一、二、三）所載犯行，業據被告郭姿吟於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復有附表一至三證據欄所載各項證據在卷可稽，被告郭姿吟上開自白與事實相符，均堪信為真實。

㈡被告胡智存就事實欄一㈢、㈣、㈤（即附表三、四）部分均否認犯行，辯稱：事實欄一㈢部分，我都有打電話給被告郭姿吟，然後把對方的電話交給被告郭姿吟，可是我人沒有在場，不承認共同販賣；事實欄一㈣、㈤部分，我本人完全沒有到那邊，我有跟證人張博畯打電話，但我只是欠他錢，沒有賣毒品，也沒有錢養小弟去交毒品等語，經查：

⒈事實欄一㈢部分（即附表三）：

⑴被告郭姿吟坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張博畯既遂、未遂各一次等情已如上述，故被告郭姿吟確有以電話與證人張博畯聯繫後見面，附表三編號1部分並有交付毒品及收取價金之行為，此部分之事實應堪認定。

⑵關於此二次交易經過，證人張博畯於偵查中證稱：「（問：提示109年4月17日凌晨3時53分10秒、3時57分2秒、4時0分40秒、4時15分39秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與郭姿吟間之對話？）是我與郭姿吟之對話，對話內容是我要向阿存（即被告胡智存）購買安非他命，我先打電話給阿存，阿存再叫郭姿吟打電話給我並拿給我，通完電話在高速公路下來，基隆市○○○漁市外面馬路的路邊見面，見面後我拿給郭姿吟3000元，郭姿吟拿給我安非他命1包，重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與郭姿吟兩個人」、「（提示109年5月10日凌晨3時4分53秒、3時10分0秒、3時15分52秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與郭姿吟間之對話？）是我與郭姿吟之對話，對話內容是我要向阿存購買安非他命，我不知道郭姿吟的電話號碼，我先打電話給阿存，阿存再叫郭姿吟打電話給我並拿給我，通完電話在高速公路下來，基隆市○○○漁市外面馬路的路邊見面，見面後我拿給郭姿吟3000元，郭姿吟拿到3000元以後叫我等，先離開去拿安非他命，再回來跟我見面，再回來見面後，郭姿吟拿給我安非他命1包，重量不詳，我說量太少，我不要，交易沒有完成，交易現場只有我與郭姿吟兩個人。我後來有打電話給阿存，向阿存抱怨量太少了」、「我不是向郭姿吟購買安非他命，我是向阿存購買安非他命」等語（見109年度偵字第4177號卷第217、218頁）。又於原審審理中證稱：「我打給胡智存的，他說有叫人拿過去（附表三編號1部分）」、「因為只有一點點，太誇張了，我就沒有拿了，因為一點點」、「就沒有拿錢給她（附表三編號2部分）」等語（見原審卷一第395至397頁）。

⑶被告郭姿吟則於偵查中證稱：「（問：提示109年4月17日凌晨3時53分10秒、3時57分2秒、4時0分40秒、4時15分39秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與張博畯間之對話？）是我與張博畯之對話，對話內容是張博畯要向我購買安非他命，通完電話在高速公路下來，基隆市○○○漁市外面馬路的路邊見面，見面後張博畯拿給我3000元，我拿給張博畯1公克安非他命1包，交易有完成，交易現場只有我與張博畯」、「（問：提示109年5月10日凌晨3時4分53秒、3時10分0秒、3時15分52秒郭姿吟與張博畯間之監察譯文，是否你與張博畯間之對話？）是我與張博畯之對話，對話內容是張博畯要向我購買安非他命，通完電話在高速公路下來，基隆市○○○漁市外面馬路的路邊見面，見面後張博畯拿給我3000元，當天是胡智存先打電話給我說張博畯要買安非他命，我再打電話給張博畯，跟張博畯拿3000元，並賣給張博畯安非他命1包，我不確定重量多少，張博畯說量太少」等語（見109年度偵字第4177號卷第149、150頁）；又於原審審理中證稱：「他（即證人張博畯）是胡智存介紹給我的，跟我買安非他命」、「胡智存告訴我說張博畯需要安非他命，我就去放給他這樣」、「（問：跟你再確定一下，這兩次都是張博畯跟胡智存聯絡之後，胡智存再跟你聯絡，你再出面跟張博畯交易，對嗎？）對」、「（問：你跟胡智存之間的關係是怎麼樣，有無買賣關係，還是幫你找客戶，就這兩次，是客人找胡智存向你買，還是你跟胡智存講好請他幫你去找客戶？）後面說的那次我之前有跟他講過，我有跟他說叫他幫我找客戶，他才去找張博畯給我」、「（問：你有沒有說要分給胡智存？）沒有，我有請他吃而已。」、「（問：怎麼施用？）免費吃一點」、「（問：請過他幾次？）忘記了，他有來找我的時候，我就拿一點給他吃」等語（見原審卷一第422、424、434、435頁），是證人張博畯、同案被告郭姿吟均已就事實欄一㈢部分之交易經過證述明確，且被告胡智存於警詢中自陳與被告郭姿吟於109年6月左右開始同居，本件警方係於被告胡智存住處同時查獲被告郭姿吟及胡智存（見109年度偵字第4348號第82、83頁），可認被告郭姿吟與被告胡智存關係密切又已坦承販賣毒品犯行，理當無故意誣諂被告胡智存之情，復有證人張博畯之證述可資佐證，且與被告郭姿吟和證人張博畯間之通訊監察譯文所示雙方聯繫、見面之經過互核相符，其證述應可採信為真實。本件依被告郭姿吟、證人張博畯之證述，證人張博畯都是先以電話聯絡被告胡智存要求購買毒品，被告胡智存再聯絡被告郭姿吟，告知證人張博畯欲購買毒品及其電話，再由被告郭姿吟以電話聯絡證人張博畯約定交易毒品之時、地，並由被告郭姿吟出面與證人張博畯進行交易，可見若無透過被告胡智存，證人張博畯無法直接聯繫到被告郭姿吟並向其購買毒品，顯見被告胡智存並非單純為毒品買方即證人張博畯報告訂約機會，而是同時與買賣雙方發生聯繫，可認定被告胡智存確實參與本件毒品交易。

⑷被告胡智存雖辯稱其沒有在場，並未介入交易云云。惟被告郭姿吟證稱曾要求被告胡智存幫她找客戶，雖然沒有分給被告胡智存金錢但會讓被告胡智存免費施用一些毒品等語，業如前述，故被告胡智存可由被告郭姿吟出售毒品中獲取免費施用毒品之利益甚明；且近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，如非被告胡智存確實參與毒品販賣交易且對該毒品交易有所貢獻，被告郭姿吟應無干冒自己販賣毒品可能遭查獲判處重刑之危險而無償轉讓毒品供被告胡智存施用之情理。至於被告郭姿吟於本院審理中固稱因與被告胡智存為男女朋友且同居於被告胡智存家中，請他施用毒品的部分很難說是販賣毒品的代價云云（見本院卷二第37頁）；惟被告郭姿吟於原審審理中結證：在認識張博畯之前，我就有叫胡智存幫我找人，我叫他幫我介紹，請他施用毒品，這是基本的，109年4月17日、5月10日這2次交易後，我於同年6月間有請胡智存施用毒品，我不確定有無事先跟胡智存說「幫我牽線，我就請他施用毒品」，但是我有這樣做，就是一定有請等語明確（見原審卷一第436至437頁），足見被告郭姿吟提供毒品予被告胡智存施用，並非基於雙方為男女朋友並同居之情誼，實乃作為被告胡智存幫其牽線、介紹毒品買家張博畯之酬謝無誤；益徵被告郭姿吟於本院審理中之前揭說詞無非乃事後為迴護被告胡智存的翻異陳述，不足採信。準此，足認被告郭姿吟、胡智存係以上開分工方式共同販賣毒品，被告胡智存上開所辯尚非可採。

⒉事實欄一㈣、㈤部分（即附表四部分）：

⑴證人張博畯於偵查中證稱：「（問：提示109年5月16日凌晨1時7分29秒、1時32分37秒胡智存與張博畯間之監聽譯文，是否你與胡智存間之對話？）是我與胡智存之對話，對話內容是我要向胡智存購買安非他命，通完電話在高速公路下來，基隆○○○漁市外面馬路的路邊跟胡智存的小弟見面，見面後我拿給胡智存的小弟3000元，胡智存的小弟拿給我安非他命1包，重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與胡智存的小弟兩個人」、「（問：提示109年5月22日凌晨1時52分24秒、1時56分1秒、2時4分57秒、2時49分56秒胡智存與張博畯間之監聽譯文，是否你與胡智存間之對話？）是我與胡智存之對話，對話內容是我要向胡智存購買安非他命，通完電話在高速公路下來，基隆市○○○漁市外面馬路的路邊跟胡智存的小弟見面，見面後我拿給胡智存的小弟3000元，胡智存的小弟拿給我安非他命1包，重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與胡智存的小弟兩個人」、「（問：提示109年7月1日16時37分51秒、18時0分10秒胡智存與張博畯間之監聽譯文，是否你與胡智存間之對話？）是我與胡智存之對話，對話內容是我要向胡智存購買安非他命，通完電話在新北市雙溪區牡丹國小附近胡智存住處外面跟胡智存見面，見面後我拿給胡智存3000元，胡智存拿給我安非他命1包，重量不詳，交易有完成，交易現場只有我與胡智存兩個人」（見109年度偵字第4177號卷第128、129頁）；又於原審審理中證稱其於偵查中所述實在等語（見原審卷一第399至405頁），是證人張博畯已將與被告胡智存進行毒品交易之經過證述明確；被告胡智存亦於原審審理中供稱：「我只有幫他打電話，東西跟錢也沒有經過我，兩次小弟不是我的小弟，我是打電話幫他聯絡，然後他過去」、「我知道7月1日張博畯有來找我」等語（見原審卷一第438、440頁）。是證人張博畯應確有在附表四編號1至3犯罪事實欄所載時間，與被告胡智存以電話聯繫，其中附表四編號1至2部分，被告胡智存並有指示真實姓名不詳之人與證人張博畯見面並進行毒品交易，此部分之事實均堪以認定。

⑵被告胡智存雖否認有附表四編號1、2所示共同販賣毒品予證人張博畯，惟參酌被告胡智存與證人張博畯之通訊監察譯文，其中109年5月16日凌晨1時7分29秒至32分37秒，雙方有如下對話（見109年度偵字第4177號卷第27頁）：證人張博畯：啊現在方便嗎？被告胡智存：現在要叫人過去噢！……被告胡智存：我一樣要叫人過去啦！證人張博畯：噢！一樣叫你那個……去噢？被告胡智存：一樣那天那個……證人張博畯：好啦我跟你說噢……你一樣那天那個噢…… 啊卡實一點啦（實在一點），吼！……被告胡智存：現在要過去還是怎樣？證人張博畯：嘿呀！現在過去！被告胡智存：好好好！了解！……被告胡智存：喂！他到了噢！到了到了！證人張博畯：好好！我過去！109年5月22日凌晨1時52分24秒至2時49分56秒雙方則有如下對話（見同上卷第27至29頁）：證人張博畯：喂阿存噢！等一下要不要那個…………證人張博畯：你等下多久會到？被告胡智存：多久會過去噢？證人張博畯：卡實一點（台語）……到那邊…………被告胡智存：後面來的很辣！很大膽就是了啦！證人張博畯：我看貨我也不太會講，他之前叫說要弄一半 給我你知道嗎！算半兩就是了，我就不會講 你聽不懂～我不敢！我是想找你！他電話要 留給我我不要！哩聽謀…………證人張博畯：他之前叫我那個……可是我不要……你知道 嗎？因為我本來要叫你……就北欸（很白） 你聽懂嗎？他說2、7…………證人張博畯：啊你現在是都叫這個噢？被告胡智存：換……證人張博畯：我跟你說，我不會那個……啊你東西卡實一 點……被告胡智存：我知道……被告胡智存：喂！三點！證人張博畯：三點噢？被告胡智存：嘿！證人張博畯：好啦了解！被告胡智存：好好！……證人張博畯：喂！被告胡智存：等一下到了！證人張博畯：好我過去！被告胡智存：好！由上開通訊監察譯文可知，證人張博畯若欲購買毒品，僅能向被告胡智存聯繫，再由被告胡智存聯繫他人前往進行交易，證人張博畯無法直接聯繫毒品持有者向其購買毒品。即交易是否成立、交易的時間、地點，均由被告胡智存決定後告知證人張博畯，證人張博畯就所購買毒品的數量、品質也會跟被告胡智存反應，可見就附表四編號1、2部分，被告胡智存並非「單純幫證人張博畯打電話」聯繫毒品持有人，而是「同時與交易雙方發生聯繫」，無論上開小弟是否為被告胡智存所支配、指示者，被告胡智存確有實際參與販賣毒品之交易，應無疑慮；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白仲介、聯繫雙方毒品交易、自曝於險之理，故被告胡智存有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定，此亦與被告胡智存、郭姿吟就附表三所示之交易模式相似，是此部分之事實，應堪認定。被告胡智存否認與不詳男子共同販賣第二級毒品，實屬臨訟卸責之詞，無足採信。

⑶被告胡智存雖否認有附表四編號3所示販賣毒品予證人張博畯，惟參酌被告胡智存與證人張博畯之通訊監察譯文，其中109年7月1日下午4時37分51秒至6時0分10秒，證人張博畯與被告胡智存雙方對話如下（見同上卷第31頁）：證人張博畯：我不是放心，我有時間……不在才有辦法出 去，你聽懂嗎？被告胡智存：嘿，董仔明天沒法出來喔？證人張博畯：嘿被告胡智存：不然董仔你等等直接過來沒關係證人張博畯：好啦好啦那我過去再說，我10點就要回來了被告胡智存：喔好好，到的時候喇叭按兩聲……被告胡智存：喂董仔你到囉證人張博畯：嗯被告胡智存：好我下去我下去。　由上開通訊監察譯文可知，就附表四編號3部分，被告胡智存本次係直接要求與證人張博畯至其住處見面，並無如附表四編號1、2所示再聯繫其他人，並告知證人張博畯有其他人會去進行交易之情形。被告胡智存雖稱本次並未進行毒品交易，但倘若被告胡智存於聯繫證人張博畯時手上並無毒品可進行交易，自可依附表四編號1、2之模式，聯繫其他人與證人張博畯進行交易，或拒絕該次交易，然被告胡智存卻逕自與證人張博畯約定見面，可見被告胡智存當時確實持有毒品可與證人張博畯進行交易，證人張博畯上開證述與被告胡智存之交易經過，核與通訊監察譯文相符，應堪信為真實。至於證人張博畯雖於原審審理中改稱：7月1日我到胡智存住處外面，他再帶我去雙溪附近跟1個阿弟拿取毒品云云（見原審卷一第439頁，卷二第151至154頁），然經本院勾稽被告胡智存持用之門號0000000000號行動電話同日下午6時至7時12分許，基地台位置均在被告胡智存之新北市○○區○○里00鄰○○00號住處附近之「新北市○○區○○路000號3樓」（見原審卷二第29至31頁），顯見被告胡智存於同日下午6時許與證人張博畯見面後，長達1時12分許，基地台位置並無變動，自難認被告胡智存、證人張博畯斯時有移動位置、前往他處之情狀，足認證人張博畯於偵查中結證乃是於被告胡智存住處外，由被告胡智存交付毒品、收取價金等情，並非子虛；益徵證人張博畯事後改稱；由胡智存帶伊至他處向人拿取毒品之語，無非是附和被告胡智存於原審審理中辯稱：與張博畯交易的不是我，我只有打電話幫他聯絡云云（見原審卷一第438頁），方翻異前詞，此等證詞實屬有疑，無從遽採。從而，被告胡智存上開否認販賣第二級毒品云云，顯係推諉之詞，要無可採。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。經查，被告郭姿吟、胡智存均為智識正常之成年人，其等與證人陳佳瑜、余東昇、張博畯等人均非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告郭姿吟、胡智存當無甘冒重罪風險，無償親自或聯繫他人將毒品送交上開證人之理，故被告郭姿吟、胡智存主觀上均係基於營利之販賣意圖而為毒品交易行為，應堪認定。至被告胡智存之辯護意旨雖請求再次傳喚被告郭姿吟為證，欲證明被告胡智存就附表三之交易有無獲利（見本院卷一第136頁），然此部分事實業據被告郭姿吟於原審審理時證述在案，且經本院說明如前，核無證據調查之必要。綜上所述，本案事證明確，被告郭姿吟、胡智存之販賣第二級毒品犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告郭姿吟、胡智存行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告2人較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。

㈡核被告郭姿吟就附表一、二、附表三編號1，及被告胡智存就附表三編號1、附表四所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告郭姿吟、胡智存就附表三編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告郭姿吟、胡智存各次因販賣（既、未遂）而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告郭姿吟與同案被告潘忠正就附表一、被告郭姿吟與胡智存就附表三、被告胡智存與真實姓名不詳之成年男子就附表四編號1至2部分，均有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告郭姿吟、胡智存上開各次販賣既遂、未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告胡智存前因竊盜案件，經原審法院以107年度易字第11號判處有期徒刑1年確定，並於108年10月25日假釋出監，於109年1月13日因假釋縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可查。被告胡智存於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案販賣第二級毒品犯行，固為累犯，惟審酌前案為竊盜案件，與本案販賣毒品各罪之罪質不同，侵害法益有別，犯行間亦不具任何關連性，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認無依累犯規定加重其刑之必要。

㈥被告郭姿吟、胡智存就附表三編號2部分，已著手實行共同販賣犯行，然因重量不足遭證人張博畯拒絕而未遂，尚未造成毒品擴散之結果，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。

㈦被告郭姿吟於偵查及歷次審判中，對於所犯之販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行，均自白犯罪，爰就被告郭姿吟所涉各次犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第2634號判決意旨參照）。查：被告郭姿吟於本院審理中雖陳稱：附表一、二所示販賣予余東昇、陳佳瑜之毒品來源乃是分別於109年4月23日、5月5日、5月8日自「蔡碩洋」（年籍資料詳卷）取得，並以雙方之匯款紀錄為憑（見本院卷一第161、167、313、319、323頁）；然此情為證人蔡碩洋於本院審理中否認（見本院卷一第291至298頁），並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度偵字第3204號為不起訴處分在案（見本院卷一第451至454頁），且警方亦無發現有相關資料足以佐證「蔡碩洋」為本案被告郭姿吟之毒品來源一節，有內政部警政署基隆港務警察總隊111年1月17日基港警刑字第1110000043號函及檢附之相關資料存卷可考（見本院卷一第385至411頁），自無從認本件有因被告郭姿吟之供述而「查獲」毒品來源之情，況且被告郭姿吟就各次毒品交易來源之說法多有反覆（見原審卷一第386至387頁，卷二第204頁；本院卷一第254頁），亦難認被告郭姿吟前揭就毒品來源之指訴確屬真實無誤，故礙難據以上揭規定就被告郭姿吟所犯附表一、二之各次犯行減輕其刑。被告郭姿吟之辯護意旨請求函調上開偵查卷宗及相關資料（見本院卷一第475頁，卷二第43頁），難認有何必要。

㈨按修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告郭姿吟、胡智存各次販賣甲基安非他命既遂、未遂之數量均尚微，獲利不高，所為核屬小額交易，是被告郭姿吟、胡智存應均屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告郭姿吟科最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告郭姿吟、胡智存各次販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告郭姿吟所犯上開各罪及被告胡智存所犯如附表三編號2所示販賣第二級毒品未遂部分，均遞減之。

三、駁回上訴之理由（即原判決關於被告郭姿吟所犯其附表二、附表三、附表四編號2部分，暨關於被告胡智存所犯其附表五編號3部分；亦即本判決關於被告郭姿吟所犯附表一、二及附表三編號2部分，暨被告胡智存所犯附表四編號3部分）：

㈠原審對被告郭姿吟所犯附表一、二及附表三編號2所示各次共同販賣第二級毒品（既、未遂）部分，暨被告胡智存所犯附表四編號3之販賣第二級毒品部分，認罪證明確，並以行為人為基礎，審酌被告郭姿吟、胡智存均明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；被告郭姿吟犯後坦承全部犯行，態度尚佳，具有悔意，被告胡智存則否認犯行，兼衡其等各次販賣甲基安非他命之價量，及被告郭姿吟教育程度國中肄業，之前從事咖啡廳內外場及餐飲業，月薪約2萬5千至2萬8千元、被告胡智存教育程度國中畢業，現從事板模工作，一個月收入大概3萬5千元等一切情狀，分別就被告郭姿吟此部分犯行量處如附表一、二及附表三編號2「原判決主文」欄所示之刑，及就被告胡智存此部分犯行量處如附表四編號3「原判決主文」欄所示之刑。並說明：⑴被告郭姿吟所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、被告胡智存所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），分別係被告郭姿吟、胡智存所有供聯絡販賣毒品既遂、未遂所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告郭姿吟所犯附表一、二及附表三編號2部分，暨被告胡智存所犯附表四編號3部分宣告沒收。⑵被告郭姿吟就附表一、二及被告胡智存就附表四編號3之各次販賣甲基安非他命所得，均已收取，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別在被告郭姿吟、胡智存各該次犯行之主文項下宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（其中被告郭姿吟與同案被告潘忠正為夫妻，就附表一之犯罪所得具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，應宣告共同沒收、追徵）等旨。經核原判決就此部分認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當。

㈡被告郭姿吟雖上訴請求就附表一、二部分應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並就附表一、二及附表三編號2所犯各罪從輕量刑；及被告胡智存固就附表四編號3部分上訴否認犯罪。然：被告郭姿吟所犯附表一、二部分並無毒品危害防制條例第17條1項規定之適用，業如前語；被告胡智存所犯該罪，本件業依卷內各項證據資料，就其所辯之詞，詳為論述，其上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採。另關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於理由欄中就被告郭姿吟上開部分，已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。從而，被告郭姿吟、胡智存此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告郭姿吟所犯其附表四編號1〈即本判決附表三編號1〉及定執行刑部分，暨被告胡智存所犯其附表四、附表五編號1、2〈即本判決附表三、附表四編號1、2〉及定執行刑部分）：

㈠原審認被告郭姿吟、胡智存前述販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

⒈就附表三編號1部分，犯罪所得乃由被告郭姿吟收取，被告胡智存僅獲取施用毒品之利益，並未朋分金錢，業經本院審認如前，則此部分犯罪所得逕向被告郭姿吟宣告沒收、追徵即可，原判決就此部分犯罪所得認應向被告郭姿吟、胡智存共同沒收、追徵，顯有違誤；且既無證據證明被告胡智存朋分犯罪金額，則就被告胡智存此部分之量刑則稍有過重。

⒉就附表三編號2部分，原判決就被告胡智存此部分未援引刑法第59條規定酌減其刑，稍有未當；被告胡智存就此部分上訴請求適用刑法第59條（見本院卷一第65頁），為有理由。

⒊就附表四編號1、2部分，並無積極證據證明被告胡智存確有朋分款項，原判決就此部分犯罪所得逕向被告胡智存宣告沒收、追徵，於法有違；且既無證據證明被告胡智存朋分犯罪金額，則就被告胡智存此部分之量刑亦有過重。

⒋被告郭姿吟就上開部分指摘原審量刑過重，並不足採。被告胡智存上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，實無足採。然原判決就前揭部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院連同被告郭姿吟、胡智存之定應執行刑部分撤銷改判。

㈡審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告郭姿吟不思正途賺取財物，其自身於108年間已有施用毒品前科紀錄（嗣經撤銷緩起訴處分而遭判處罪刑確定，未構成累犯），被告胡智存亦染有施用毒品惡習，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，為本案販賣第二級毒品之犯行，顯係助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，被告2人當受法之非難，另考量被告2人之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額（個別或共同）、共同犯罪部分之角色分工、實際分取之犯罪所得，兼衡其2人之智識程度、被告郭姿吟有子女需要扶養、被告胡智存有年邁母親及子女需要照顧等家庭經濟狀況等一切情狀，就被告郭姿吟此部分量處如附表三編號1「本判決主文」欄所示之刑，就被告胡智存此部分量處如附表三、附表四編號1、2「本判決主文欄」所示之刑。再者，參諸被告2人於本案販賣毒品之行為態樣、動機，及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，分別就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其2人應執行刑如主文第5項、第6項所示，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈被告郭姿吟所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、被告胡智存所有之行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），分別係被告郭姿吟、胡智存所有供郭姿吟聯絡附表三編號1、胡智存聯絡附表三、附表四編號1、2所示販賣毒品既遂、未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告郭姿吟、胡智存各該次相關之販賣第二級毒品罪既遂、未遂之主文項下宣告沒收。

⒉被告郭姿吟就附表三編號1之販賣第二級毒品所得，業已收取，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，在被告郭姿吟該次犯行之主文項下宣告沒收，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表三編號1部分及附表四編號1、2部分，均無積極證據證明被告胡智存朋分款項，自無從對被告胡智存宣告沒收、追徵犯罪所得。

⒊被告胡智存為警扣得甲基安非他命1包、吸食器2組、改裝打火機1支、分裝吸管1支，乃其自己施用毒品所用之物，既無證據可認與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。至其餘扣案物品，亦無證據顯示與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，均附此敘明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。