臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

羅昱陞

即被告

周廷緯

上一人選任辯護人

陳履洋律師

葉慶人律師

楊偉毓律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審金訴字第208號，中華民國109年12月31日及110年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28559號、109年度偵緝字第853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅昱陞（通訊軟體微信暱稱「索隆」）、周廷緯（微信暱稱「巴扎黑」）2 人於民國108 年3 月初，加入年籍不詳微信暱稱「赤犬」、「傑克」、「金錢鼠」之人所組成之微信群組，共組具有持續性、牟利性之有結構性電信詐欺車手集團犯罪組織，與該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，依該集團成員指示之分工，由羅昱陞擔任車手頭，周廷緯則為羅昱陞所指揮之車手，彼此間以「微信」作為聯絡工具，由集團內之不詳成員，以如附表所示之方式，詐騙如附表所示之被害人，使附表之被害人均陷於錯誤，即依該成員指示將如附表所示金額匯入附表所示各金融帳戶內。由羅昱陞依「金錢鼠」指示取得附表所示金融帳戶之提款卡後，即於附表所示提領時間和周廷緯共同提領如附表所示之金額（羅昱陞附表編號1至6、9部分為業經另案審理中，不在本案審判範圍，參與犯罪組織罪部分，業經臺灣新北地方法院以109年度訴字第110號判決並經本院以109年度上訴字第3523號駁回上訴，其罪刑部分已確定），周廷緯領款後即繳回與羅昱陞，羅昱陞再依「金錢鼠」指示之方式，在桃園市龍潭區中正路之「寶雅」賣場、桃園市中壢區某麥當勞等地點，將提領之贓款上繳，以此方式製造金流之斷點，使犯罪偵查機關難以追查該詐欺犯罪所得之去向，而達到掩飾、隱匿犯罪所得之效果。

二、案經張志豪、陳曉琪、李家琪、高東強、翁千翔訴由桃園市政府警察局中壢分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具有證據能力，自不得採為判決基礎。查證人即告訴人張志豪、陳曉琪、李家琪、高東強、翁千翔、證人即被害人魏嘉伶、施鴻仁、許岱揚、游莊月菁於警詢之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財、洗錢等罪名則不受此限制）。又被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據，附此敘明。

二、關於三人以上共同詐欺取財之供述證據部分：按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列之各項被告以外之人於審判外陳述部分之供述證據，公訴人、上訴人即被告羅昱陞、周廷緯及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認有證據能力，合先敘明。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告羅昱陞、周廷緯於警詢、偵查及原審及本院審理坦承不諱，核與證人即告訴人張志豪、陳曉琪、李家琪、高東強、翁千翔、證人即被害人魏嘉伶、施鴻仁、許岱揚、游莊月菁之證述情節相符，復有附表所示被害人報案之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、金融帳戶之交易明細資料、車手提款監視器翻拍畫面照片、華南商業銀行股份有限公司109年11月10日營清字第0000000000號函附帳號之交易明細表、元大商業銀行股份有限公司109 年11月17日元銀字第0000000000號函附帳號之交易明細表在卷可稽，被告2人之自白應與事實相符，堪以認定。

㈡綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠參與組織罪部分：

1.刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價，故被告周廷緯所犯之參與犯罪組織罪，即應在其本案中最先著手之首次加重詐欺犯行即附表編號5部分論罪。

2.至被告羅昱陞於本案審理範圍內之附表編號7、8犯行部分，檢察官並未起訴其涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，且其參與犯罪組織罪部分，業經臺灣新北地方法院以109年度訴字第110號判決並經本院以109年度上訴字第3523號駁回上訴，其罪刑部分已確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前開說明，不得再予評價，附此敘明。

㈡詐欺集團成員彼此間，雖因分工不同，未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既各自參與詐騙集團取得被害人財物全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，自應共負其責。查本案先由詐騙集團不詳成員以電話對被害人進行詐騙，被害人受騙後，由被告羅昱陞依「金錢鼠」指示與被告周廷緯共同前往取款上繳，足見被告2人明知集團人數為三人以上，各司其職，其等間相互利用，形成三人以上之犯罪共同體，應共負其責。此外，被告2人在此贓款流向之分層包裝設計中，將領得之贓款交付予其他詐欺集團成員上繳至渠等所屬詐欺集團，以此方式製造金流之斷點，使犯罪偵查機關難以追查該詐欺犯罪所得之去向，而達到掩飾、隱匿犯罪所得之效果，是以被告2人所為均構成洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之隱匿特定犯罪所得去向之洗錢行為。

㈢核被告羅昱陞就附表編號7、8所為，均係構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1 項之洗錢罪；核被告周廷緯就附表一編號5所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪、刑法第339 條之4 第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1 項之洗錢罪，就附表一編號1至4、6至9所為，均係構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之洗錢罪。

㈣被告2人與綽號「赤犬」、「傑克」、「金錢鼠」及所屬詐欺集團之其他成年成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤被告羅昱陞如附表編號7、8所示及被告周廷緯如附表編號1至8所示，多次提領同一告訴人或被害人所匯款項之行為，均係於密接時地為之，侵害法益同一，且均係基於現實取得各告訴人或被害人所匯詐得款項之單一目的而為，主觀上應均係基於單一犯意實施各次提領行為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，揆諸上揭判決要旨，自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，均論以一罪。又被告羅昱陞就附表編號7、8所示犯行，及被告周廷緯就如附表編號1 至9所示犯行，均係一行為同時觸犯2罪以上之罪名，均屬想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈥被告羅昱陞就附表編號7、8所示犯行，及被告周廷緯就如附表編號1 至9所示犯行，各係對於不同被害對象施行詐術而騙得款項，其所侵害之被害人法益均具差異性，犯罪行為亦各自獨立，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦洗錢防制法第16條第2項規定，犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，又犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。查被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承加入詐欺集團擔任車手，依指示前往向取款及交付款項之行為，應已對於洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項洗錢罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與組織罪之主要構成要件事實為肯定供述，堪認已有自白，爰就被告羅昱陞所犯洗錢犯行，及被告周廷緯所犯洗錢及參與犯罪組織犯行，各依洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，並應於裁量時一併評價。

㈧刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，且被告2人正值青壯年，四肢健全，竟捨正途不就，不思循正當途徑謀取財物而參與詐欺集團，意圖以輕鬆賺錢之方式，牟取不法利益，主觀可非難性甚高，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，是本院綜合各情，認被告2人所犯上開罪行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，故無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

三、撤銷改判之理由、量刑及沒收

㈠原審認被告羅昱陞就附表編號7、8所示犯行，及被告周廷緯就附表編號1至9所示犯行事證明確，而依法論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告周廷緯就附表編號5犯行部分，亦構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，原判決未論此罪，容有未恰；2.被告周廷緯就附表編號1、2犯行，及被告2人就附表編號8犯行，已於本院分別與被害人魏嘉伶、告訴人張志豪、被害人莊游月菁達成和解，有卷附和解筆錄各1份在卷可按（見本院卷一第307至308頁及本院卷二第271頁），是此部分量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，亦有未合。被告羅昱陞上訴請求援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，就附表編號8部分，並無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告羅昱陞所犯附表編號8罪刑部分撤銷；被告周廷緯請求從輕量刑，就附表編號1、2、8部分為有理由，就附表編號5部分固無理由，然原判決有前開可議之處，就被告周廷緯所犯附表編號1、2、5、8部分，均撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，分別審酌被告2人正值青壯年，不思循正當途徑賺取金錢，竟加入參與本案犯罪組織擔任車手工作，利用附表編號1、2、5、8之被害人一時不察、陷於錯誤，以詐騙之手法行騙被害人之財物，造成被害人受有財產上之損失，不僅漠視他人財產權，更製造金流斷點，影響財產交易秩序，亦徒增檢警機關追查集團上游成員真實身分之難度，犯罪所生危害非輕，所為實屬不該，應予非難，惟念被告2人犯後已坦承犯行，被告周廷緯就附表編號1、2及被告2人就附表編號8之被害人於本院調解成立，態度尚可，並考量其前科素行、本案犯罪動機、目的、手段、所生危害、於本案之分工及參與情節，兼衡被告羅昱陞自陳其為國中畢業之教育智識程度、入監前從事油漆工，尚有父母親待其扶養之家庭生活經濟狀況，被告周廷緯自陳其為高中肄業之教育智識程度、在鐵工廠上班，尚有父母親待其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第261頁）等一切情狀，分別就被告羅昱陞量處如附表編號8「本院罪名與宣告刑」欄所示之刑，及就被告周廷緯量處如附表編號1、2、5、8「本院罪名與宣告刑」欄所示之刑。

㈢按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力（司法官大法官釋字第812號解釋意旨參照），就被告周廷緯所涉參與犯罪組織罪部分，本院爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定為強制工作之諭知。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告羅昱陞就附表編號7所示犯行，及被告周廷緯就附表編號3、4、6、7、9所示犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告2人犯罪動機犯及目的皆僅意在取得非分之財供己花用，非因窮困潦倒，饑寒交迫且謀生無著，不得已始如是為之，在倫理、道德上不具任何可資諒解之處，並係率爾參與詐欺集團並擔任「車手」工作，並與所屬詐欺集團成員行使詐術後造成被害人等匯付款項之損失，復以各次提領詐得款項之金額高低有別，是使各被害人因此實受損害之大小自異，從而被告2人犯行所致危害及可責程度之輕重當非齊一，抑且，詐騙之對象即被害人等，咸為非具豐厚家產或坐擁高薪者，或為生活仍受扶於家長之大學在學學生，或為係僅依勞碌工作經撙儉開銷、縮衣節食方能稍存積蓄之一般受薪階層、年長務農者或已退休之年長人士，詎因遭騙致辛苦累存之些許積蓄，甚或為供安養餘年之老本受損，是見被告2人之舉對被害人造成之財損猶非可等閒視之，惟被告周廷緯已與被害人李家琪經原審法院調解，另被告2人為擔任末端出面領款之「車手」角色，相較主謀之情節輕微，最終能坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處如附表編號3、4、6、7、9「原審罪名與宣告刑」欄所示之刑。另說明被告羅昱陞犯罪所得共1500元，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之依據。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告2人以原審量刑過重，另被告羅昱陞並請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑為由提起上訴。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。又本院綜合各情，認被告2人所犯難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告2人猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

五、審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院衡酌被告羅昱陞犯如附表編號7、8所示犯行，及被告周廷緯犯如附表編號1至9所示犯行，均係在108 年4 月17 日所實施，各次犯行之間隔期間甚近，顯於短時間內反覆實施，所侵害法益固非屬於同一人，然各次於集團內之角色分工、行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5 款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對渠等施以矯正之必要性，而就被告2人所犯，分別定應執行刑如主文第5項及第6項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第二項但書、第三項及第98條第二項、第三項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第五項、第七項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，貨幣單位變更為新臺幣）：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。