臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

方建澤

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第131號，中華民國110年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30032號、第32083號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、方建澤知悉硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam，俗稱一粒眠）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephe-drone、4-MMC）及硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）分別為毒品危害防制條例列管之第三級、第四級毒品（起訴書僅記載第三級毒品硝甲西泮），並可預見其於民國108年1月初某日，以新臺幣（下同）3萬元，向某真實姓名年籍不詳、綽號「矮子」之成年男子購入數量不明之淡橘色錠劑1包，含有前開毒品成分，不得非法販賣及持有，竟基於意圖販賣前開毒品予不特定人以營利之犯意，並向「矮子」購買如附表一編號三、四所示之黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4袋，復向不知情之商家陸續購入如附表一編號五至九所示之可可粉、粉碎機、電子磅秤、電腦智能分裝機、封口機後，於108年1月初起至108年10月23日遭警查獲前止之期間，在桃園市○○區永安路000巷0號之住處（下稱永安路住處）內，將該包毒品錠劑分批以粉碎機碾碎為粉末狀，再以電子磅秤將該毒品粉末秤重各達1.5至2公克後，利用電腦智能分裝機將之與可可粉以1比5之比例（即毒品粉末1.5至2公克、可可粉7.5至10公克）混合、分裝至黑色包裝袋內，復使用封口機封膜，以此方式製作含有前開毒品成分之可可粉沖泡包（下稱毒品可可粉包）。嗣經警於108年10月23日晚間7時30分許，至其永安路住處搜索，扣得如附表一編號一所示之含有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮之淡橘色粉末1包（驗餘淨重174.58公克）、如附表一編號二所示之含有硝甲西泮及硝西泮之淡橘色錠劑1包（驗餘淨重1389.31公克），及如附表一編號三至九所示之可可粉24罐（單罐淨重1.98公斤，有效期限分別為109年7月2日及109年11月30日）、黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4包、粉碎機1臺、電子磅秤20台、電腦智能分裝機5台、封口機1臺等物，而悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告方建澤及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第87至93、113至119頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：　訊據被告固坦認其於108年1月初某日，以3萬元向某真實姓名年籍不詳、綽號「矮子」之成年男子購入數量不明之淡橘色錠劑1包，含有毒品成分，並向「矮子」購買如附表一編號三、四所示之黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4包，復購入如附表一編號五至九所示之可可粉、粉碎機、電子磅秤、電腦智能分裝機、封口機後，於108年1月初起至108年10月23日遭警查獲前止之期間，在其永安路住處內，將該包毒品錠劑分批以粉碎機碾碎為粉末狀，再以電子磅秤將該毒品粉末各秤重達1.5至2公克後，利用電腦智能分裝機將之與可可粉以1比5之比例（即毒品粉末1.5至2公克、可可粉7.5至10公克）混合、分裝至黑色包裝袋內，復使用封口機封膜，以此方式製作毒品可可粉包等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：我持有大量毒品、電子磅秤20臺、電腦智能分裝機5臺、黑色包裝袋10箱及可可粉24罐之目的，僅是分裝完毒品後，方便自己施用，並沒有要對外販售毒品可可粉包。又因為電子磅秤及電腦智能分裝機常常壞掉，才需要購買這麼多臺云云；辯護人為其辯稱：扣案之毒品係被告購入供自己施用，而被告施用該毒品之方式，係將毒品以粉碎機磨成粉末狀，並混合可可粉置入黑色包裝袋後，以封口機封膜，以便其攜帶外出施用，且依被告所持用之行動電話內之通訊軟體訊息，並無其尋找買家洽談販賣毒品價錢、數量之相關對話內容，本案無其他證據可認被告有意圖販賣毒品予不特定人以營利之犯意等節。經查：

(一)被告可預見於108年1月初某日，以3萬元向某真實姓名年籍不詳、綽號「矮子」之成年男子購入數量不明之淡橘色錠劑1包，含有毒品成分，並向「矮子」購買如附表一編號三、四所示之黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4包，復購入如附表一編號五至九所示之可可粉、粉碎機、電子磅秤、電腦智能分裝機、封口機後，於108年1月初起至108年10月23日遭警查獲前止之期間，在其永安路住處內，將該包毒品錠劑分批以粉碎機碾碎為粉末狀，再以電子磅秤將該毒品粉末各秤重達1.5至2公克後，利用電腦智能分裝機將之與可可粉以1比5之比例（即毒品粉末1.5至2公克、可可粉7.5至10公克）混合、分裝至黑色包裝袋內，復使用封口機封膜，以此方式製作毒品可可粉包等情，業據被告於警詢、偵訊、法院羈押訊問、原審準備程序、原審準備程序時坦認屬實（見偵30032號卷第11至15頁、第122至123頁，聲羈卷第20至21頁，原審卷第77至80頁、第86至87頁），並有臺北市政府警察局南港分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警搜索被告永安路住處之現場照片12張在卷可參（見偵32083號卷第71至73頁、第75至77頁、第83至93頁）；復有扣案如附表一編號一至九所示之物品可佐。且扣案如附表編號一、二所示之淡橘色粉末1包及淡橘色錠劑1包，經送鑑驗後，鑑驗結果分別為：「如附表編號一所示之淡橘色粉末1包（驗餘淨重174.58公克），確含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）之成分，純質淨重1.74公克；含有微量（純度未達1%，無法據以估算純質淨重）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之成分及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）之成分。」、「如附表編號二所示之淡橘色圓形藥錠1包（驗餘淨重1389.31公克），確含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）之成分，純質淨重13.89公克，以及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）之成分，純質淨重13.89公克。」，此有內政部警政署刑事警察局108年11月22日刑鑑字第1088009664號鑑定書存卷可稽（見偵32083號卷第129至130頁）。是此部分事實，首堪認定。

(二)被告確係基於意圖販賣本案毒品予不特定人以營利之犯意，而持有本案毒品，有下列證據可資證明：

1、觀諸扣案如附表一編號一所示之含有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮之淡橘色粉末1包（驗前淨重174.73公克）及如附表一編號二所示含有硝甲西泮及硝西泮之淡橘色錠劑1包（驗前淨重1389.49公克），合計高達為1,564.22公克（計算式：174.73公克＋1389.49公克＝1,564.22公克），數量非微，且扣案如附表一編號五所示之可可粉數量高達24罐，單罐淨重為1.98公斤，合計重量為47.52公斤，即4萬 7,520公克（計算式：24罐×1.98公斤×1,000公克＝4萬7,520公克），重量甚鉅。又被告係將含有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮之淡橘色粉末1.5至2公克與可可粉7.5至10公克，以1比5混合、製作毒品可可粉包等情，已如前述。是依扣案之毒品數量1,564.22公克，以1比5比例混合可可粉數量7,821.1公克（計算式：1,564.22公克×5＝7,821.1公克，少於扣押之可可粉數量4萬7,520公克），即可製作高達782至1,042包之毒品可可粉包（計算式：1,564.22公克÷單包所含毒品粉末數量1.5公克【2公克】＝1,042包【782包】），洵無疑義。

(三)被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查：

1、被告於偵訊及法院羈押訊問時雖供稱：扣案之一粒眠係要自己吃云云（見偵30032號卷第122頁，聲羈卷第20頁）；於原審審理時陳稱：我幾乎每天都會施用一粒眠云云（見原審卷第184頁），惟被告於108年10月23日遭警查獲本案毒品後，於次日(24日)為警採集其尿液檢體（編號：TA1082042號），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜分析法鑑驗之結果，均未檢出其尿液含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮之成分，此有被告採尿同意書及前開中心之鑑定書在卷可佐（偵32083號卷第37頁、第123頁），是被告辯稱其幾乎每日都會施用一粒眠云云，洵難採信。又被告於偵訊及原審審理中供稱：我只有要出去唱歌前，才會製作毒品可可粉包，最短3至5天分裝1次，最長可能1個月分裝1次，每次分裝製作的數量5至10包等語（見偵30032號卷第123頁，原審卷第183至184頁），參以被告於108年1月初至108年10月23日遭警查獲前之10個月期間內，其購入毒品所預計製作1,282至2,042包之毒品可可粉包，數量龐大，業如前述，是被告所稱其為施用而製作毒品可可粉包之頻率及數量，亦遠不及其於10個月期間內所製作之1,282至2,042包毒品可可粉包數量。再者，毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，持有毒品即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買取得毒品不易，且毒品物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態，且縱為獲取毒品較低之價格，而一次大量購入，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品藏放身邊，徒增毒品變質無法施用、遭警查獲之風險，及因此毒品被沒收銷燬而蒙受重大之損失。另扣案附表一編號一及編號二之外觀照片（見原審卷第197頁）可見毒品僅以夾鏈袋包裝，而未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣天候屬於海島型氣候，環境潮濕，被告竟甘冒毒品受潮變質之風險，顯與上述常情有悖。況毒品物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘於分裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過多次分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，倘被告僅係為自己施用，何須再以如此徒增耗損之方式大量分裝毒品。是被告及其辯護人辯稱：被告將毒品粉末混合可可粉而製作毒品可可粉包係供自己施用云云，殊難採信。

2、又被告於偵訊及原審審理中先辯稱：會購買這麼多臺電腦智能分裝機及電子磅稱，係因為時常壞掉，才會買到這麼多云云（見偵30032號卷第122頁，原審卷第183頁），惟扣案如附表一編號七所示之電子磅秤高達20臺，經原審逐一開啟前開電子磅秤之電源，仍有高達7臺電子磅秤可正常運作使用，此有前開電子磅秤之外觀照片附卷可參（見原審卷第189至193頁），經原審審判長質之「依據受命法官就扣案電子磅秤拍照之照片，顯示仍有電源可以使用之電子磅秤高達7臺，若僅係自己分裝毒品施用，為何需要買到這麼多電子磅秤？」，則又改稱：我覺得有些電子磅秤，秤重起來怪怪的云云（見原審卷第183頁），其前後供述不一，已見情虛。又被告於4個月期間內，花費7萬5,000元至10萬元，陸續購買高達5臺之電腦智能分裝機乙節，業如前揭說明，果若被告「僅」為方便其外出攜帶毒品而分裝毒品，豈有可能耗費高達7萬5,000元至10萬元之成本購買5臺電腦智能分裝機之理，更不可能當電腦智能分裝機於4個月期間內頻繁發生故障，卻未向商家反應，反而花費不貲再陸續購買4臺，益徵被告持有本案毒品之目的確係意圖販賣予不特定人以營利，至臻明確。被告及其辯護人辯稱：扣案如附表一編號六至九所示之粉碎機1臺、電子磅秤20臺、電腦智能分裝機5臺、封口機1臺用以製作毒品可可粉包，僅係供被告自己方便施用云云，實屬無稽。

(四)至於起訴意旨雖認被告係明知「硝甲西泮（俗稱一粒眠）」為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法製造含有該等毒品成分之咖啡包，竟基於製造第三級毒品之犯意，製造本案毒品可可粉包等情，然查：

1、扣案如附表編號一、二所示之淡橘色粉末1包及淡橘色錠劑1包，經送鑑驗後，鑑驗結果分別為：「如附表一編號一所示之淡橘色粉末1包（驗餘淨重174.58公克），確含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）之成分，純質淨重1.74公克；含有微量（純度未達1%，無法據以估算純質淨重）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之成分及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）之成分。」、「如附表編號二所示之淡橘色圓形藥錠1包（驗餘淨重1389.31公克），確含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）之成分，純質淨重13.89公克，以及第四級毒品硝西泮（耐妥眠、Nitrazepam）之成分，純質淨重13.89公克。」，此有內政部警政署刑事警察局108年11月22日刑鑑字第1088009664號鑑定書存卷可稽（見偵32083號卷第129至130頁）。是如附表一編號一所示之淡橘色粉末1包係含有硝甲西泮（純質淨重1.74公克）及微量4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之成分，而如附表編號二所示之淡橘色錠劑1包則含有硝甲西泮（純質淨重13.89公克）及硝西泮（純質淨重13.89公克）之成分，起訴意旨就本案毒品僅記載第三級毒品硝甲西泮，容有未洽，自應更正。

2、按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外，無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為（最高法院110年台上字第521號刑事判決意旨參照）。次按最高法院107年度台上字第1743號判決意旨認為「……，原判決亦說明：①被告將其所購入含有第二級毒品、第三級毒品成分之大料，與咖啡粉以1比5之比例混合後，再使用包裝機包裝成小包咖啡包而持有，……被告此部分行為，既未將不同種類毒品混摻，亦不涉及毒品化學結構之質變，更非將購入之毒品加以改良、改製或將粉末加工成錠劑，或製成任何新毒品，亦未去除雜質提高其純度，所為僅屬單純之分裝，無所謂加工改良或改製可言，……而被告因摻入咖啡粉末，致驗出毒品之比例下降，事屬當然。檢察官上訴意旨仍謂毒品驗出比例下降，顯見被告有加工製造行為云云，係對原審已明白敘明之事項，徒憑己見再事爭執，非適法上訴第三審之理由。

②刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪……」。從而，毒品危害防制條例所謂製造行為應僅限於：①將不同種類毒品混摻，②涉及毒品化學結構之質變，③非屬單純分裝而將購入之毒品加以改良、改製之行為，④劣質毒品去除雜質、加工提高其純度，⑤將液態毒品加工成固態，⑥將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成「錠劑」，⑦使潮濕之毒品乾燥化等，自不包含「將毒品磨成粉末狀後，與其他非毒品成分之副料混合後之分裝行為」。經查：

(1)被告僅係以3萬元向某真實姓名年籍不詳、綽號「矮子」之成年男子購入含有第三級、第四級毒品成分之淡橘色錠劑1包，並加以磨成毒品粉末，再混合可可粉以製作毒品可可粉包，業經認定如前，是被告向「矮子」購入之毒品錠劑原本即業已混合二種以上之毒品，並非其購入不同種類毒品加以混摻之，自難率認其有「將不同種類毒品混摻」之製造行為。

(2)又被告係將含有上開毒品成分之「錠劑」分批以粉碎機碾碎成「粉末狀」，再以電子磅秤將該毒品粉末各秤重達1.5至2公克後，利用電腦智能分裝機將之與「非毒品成分」之可可粉以1比5之比例（即毒品粉末1.5至2公克、可可粉7.5至10公克）混合、分裝至黑色包裝袋內，復使用封口機封膜，以此方式製作毒品可可粉包等情，業如前述。則被告僅有將錠劑以粉碎機碾碎為粉末狀之毒品滲雜毒品以外物質並予分裝、封膜，而包裝成可可粉沖泡包之外觀，其中將錠劑碾碎為粉末狀並未改變毒品之品質，不過施用方式不同而已，既無直接將毒品原、物料提煉製成毒品、或以非法加工、提煉、配置等行為將一種毒品製成另一種毒品而改變毒品成分及效用、或將各種毒品拼裝成另一種毒品，混入其他毒品以外物質，反有可能稀釋毒品成分而降低品質。被告僅單純因應不同施用方式而將含有毒品成分之錠劑碾碎成粉末狀、加入其他非毒品成分使調味稀釋以利施用，並不涉及毒品化學結構之變化，並未改變該毒品之性質，亦未製成新型態之毒品，復未見有將劣質毒品提高其純度之程序，揆諸前揭說明，尚難遽認屬毒品危害防制條例第4條第3項所謂之「製造行為」。起訴意旨認被告係基於製造第三級毒品之犯意為本案犯行，容有誤會。

(五)至於就扣案如附表一編號十二至十四所示之行動電話內通訊軟體訊息勘驗結果，固均未見有與本案犯行相關之訊息等情（見原審卷第111至129頁），然依如附表一編號一至二所示之毒品數量龐大、如附表一編號三至九所示之用於製作毒品可可粉包之器具甚多、規模專業，顯見被告確係基於意圖販賣本案毒品予不特定人以營利之犯意，而持有本案毒品，已如前述。是上開行動電話內雖無被告尋找買家洽談販賣毒品價錢、數量之相關對話內容，仍不足作為有利於被告之認定。

(六)綜上所述，被告所辯，無非係虛狡卸責之詞，俱不足採信。本案事證明確，被告所犯上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。其意圖販賣，以一行為購入而持有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮，同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖販賣而持有第四級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。至起訴意旨認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，且經法院於審理時當庭告知被告及其辯護人起訴法條應變更為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（見原審卷第75頁、第107頁、第174頁），已無礙被告及其辯護人防禦權之行使，法院自得依法變更起訴法條予以審理。

(二)按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。查被告前於104年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經原審法院以104年度訴字第373號判決判處有期徒刑6月確定，於105年9月20日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第21頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件經法院判處罪刑及刑之執行完畢，其構成累犯之前案已為違反毒品危害防制條例之案件，竟未能悔改、遠離毒品，仍再犯本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，前案之執行尚未能對被告生嚇阻效果，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就其所犯本案意圖販賣而持有第三級毒品罪，依法加重其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值青壯年，卻無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販賣毒品予不特定人，以製作毒品可可粉包之方式，欲販賣扣案如附表一編號一、二所示之毒品以牟利，且遭警查獲之前開毒品數量龐大（驗前淨重合計高達1,564.22公克），分裝該等毒品之設備、器具數量甚多、規模專業，而該等毒品若經被告製作成大量毒品可可粉包後，一旦流出市面，將助長施用毒品，恐使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，所為殊屬不該。又衡酌其固對於持有毒品之客觀行為坦承不諱，然一再飾詞狡辯，否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，顯無悔改之意。兼衡被告高職畢業之智識程度（見原審卷第31頁）、勉持之家庭經濟狀況（見偵30032號卷第9頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及前科素行等一切情狀，量處有期徒刑5年10月。

(二)沒收部分：

1、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號一所示之含有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮成分之淡橘色粉末1包（驗餘淨重174.58公克），及如附表一編號二所示之含有硝甲西泮及硝西泮之淡橘色錠劑1包（驗餘淨重1389.31公克），係被告意圖販賣而持有之第三級、第四級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品2包，即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。

2、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中自承如附表一編號三至九所示之黑色包裝袋10箱、夾鏈分裝袋4包、可可粉24罐、粉碎機1臺、電子磅秤20臺、電腦智能分裝機5臺、封口機1臺，均為其所有等語（見偵30032號卷第12頁、第122頁，原審卷第79頁、第181頁），且前開物品均係其用以製作毒品可可粉包所用之器具，已如前述，是如附表一編號三至九所示之物，確係供被告意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

3、不予宣告沒收之物：

(1)被告於偵訊及原審準備程序中均供稱：扣案如附表一編號十五所示之愷他命1包，係供自己施用，而扣案如附表二編號一至二所示之第三級毒品愷他命各1包，係我哥哥方建庭所有等語（偵30032號卷第12頁、第122頁，原審卷第77頁）等語，核與證人方建庭於警詢時之證述（見偵30032號卷第73頁、第122頁）大致相符，檢察官於原審準備程序中亦表示扣案如附表一編號十五及如附表二編號一、二所示之第三級毒品愷他命共3包，均非本案起訴範圍等語（見原審卷第 108頁）。另臺北市政府警察局南港分局員警至桃園市○○區○○路000巷000號搜索扣得之一粒眠2包（毛重分別為274公克、273公克，見偵30032號卷第49至53頁、第55頁），亦經檢察官表示此等毒品非本案起訴範圍（見原審卷第76頁），是前開第三級毒品愷他命共3包及一粒眠2包，既與本案被告犯行無關，爰均不予宣告沒收。

(2)扣案如附表一編號十、十一所示之訊號阻斷器1臺、針孔偵測器1臺，卷內並無任何事證可認該等物品與被告所為本案犯行有何關聯。另就扣案如附表一編號十二至十四所示之行動電話3支內通訊軟體訊息勘驗，結果均未見有與本案犯行相關之訊息等情（見原審卷第111至129頁）。又被告於偵訊及原審準備程序中供稱：如附表二編號三至四所示之電子磅秤1臺及行動電話1支，係我哥哥方建庭所有等語（偵30032號卷第12頁、第122頁），核與證人方建庭於警詢時之證述（見偵30032號卷第73頁、第122頁）相符，且前開方建庭所有之行動電話業經原審法院以109年度聲字第1038號裁定發還予方建庭確定，是如附表一編號十至十四、如附表二編號三至四所示之物，亦與被告本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行無關，自不得宣告沒收。

(三)檢察官上訴意旨略以：被告於作成毒品可可包之過程中，將毒品研磨成粉而改變原有型態以方便施用之行為，且被告自承將該包毒品錠劑分批以粉碎機碾碎為粉末狀，再以電子磅秤將該毒品粉末各秤重達1.5至2公克後，利用電腦智能分裝機將之與可可粉以1比5之比例混合、分裝至黑色包裝袋內，復使用封口機封膜，以此方式製作毒品可可粉包等情，可見被告確有將含有第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑毒品研磨成粉狀，並依比例添加可可粉而製成粉狀毒品飲料包，而改變第三級毒品硝甲西泮原有錠劑之外觀、形狀，且其口感已異於原有態樣，又因增加毒品入口之可食用性，是應符合「予以加工改製成適合施用之毒品」之加工改製行為。又被告將毒品粉末摻入可可粉製造成飲料包，除可躲避查緝外，依現今社會毒品流通之情形觀之，將毒品摻入食物原料內重新包裝，加工製成飲料包、軟糖等食物，將大幅提升毒品之流通性，且毒品加工成食品後，可免除吞食苦口藥粉或錠劑之不悅過程，亦會增加民眾施用毒品之意願及機會，其加工行為已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已然造成對社會秩序或人體健康潛在威脅。況且，「將粉末狀毒品加工成錠劑」與「將錠劑毒品加工成粉末狀」，既係將毒品外在型態相互轉換之物理作用行為，均不涉及毒品本身之加工改良或純度等內在結構，則該2種行為之法律效果自應予同等評價。是被告將含有第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑研磨成粉末，並摻入可可粉而製作成飲料包之行為，應構成製造第三級毒品之犯行等語。惟查：按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，「予以加工改製成適合施用之毒品情形」在內，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院110年度台上字第6134號判決可資參考，依上開見解，「予以加工改製成適合施用之毒品情形」應係指將原含有毒品物質但未經處理難以施用之物，以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，而被告持有之毒品錠劑係已經過加工改製而易於施用之毒品成品，並非含有毒品物質但未經處理難以施用之物，則被告將該易於施用之毒品錠劑碾碎為粉末狀，滲雜毒品以外物質並予分裝、封膜之行為，自非「予以加工改製成適合施用之毒品情形」，檢察官指稱被告作成毒品可可包之過程符合「予以加工改製成適合施用之毒品」之加工改製行為，容有誤會。又被告將毒品粉末摻入可可粉製造成飲料包之行為，顯僅將單一毒品滲雜毒品以外物質並予分裝、封口，而包裝成飲料包之外觀，既無直接將毒品原、物料提煉製成毒品、或以非法加工、提煉、配置等行為將一種毒品製成另一種毒品而改變毒品成分及效用、或將各種毒品拼裝成另一種毒品、或改變毒品使用方法，尚難認屬毒品製造行為。再「將粉末狀毒品加工成錠劑」時，必須將粉末狀毒品依所需之形狀、顏色、劑量加工製成錠劑，亦即所製成之錠劑會因需求不同而加工為不同的形狀、顏色、劑量；而所謂「將錠劑毒品加工成粉末狀」，實則僅需將錠劑搗碎、壓碎、研磨成粉末狀即可，是「粉末轉換為錠劑」與「錠劑轉換為粉末」二種物理作用行為之複雜程度顯有差異，而單純將錠劑搗碎、壓碎、研磨成粉末狀之行為，尚難認已達「加工」之程度而屬製造行為。是檢察官上訴意旨所指，尚非可採。

(四)被告上訴意旨略以：我持有大量毒品、電子磅秤20臺、電腦智能分裝機5臺、黑色包裝袋10箱及可可粉24罐之目的，僅是分裝完毒品後，方便自己施用，並沒有要對外販售毒品可可粉包；且尚無相關證人指證我有意圖販賣第三級毒品犯行，亦無通訊監察譯文或通聯紀錄，實不得僅憑我持有毒品之數量較多及查獲相關工具等情狀，即推定我有本案之犯行。況且，我幾乎每日都會施用一粒眠，雖經採尿鑑定未檢出我的尿液含有毒品成分，此亦可能因我體質關係，或遭查獲前已數日未施用一粒眠，故未能檢出施用毒品之情形。又我購買多臺電腦智能分裝機及電子磅秤等花費不貲，此為我個人消費習慣。至於原審認定我所稱為自己施用而分裝毒品可可包之頻率及數量，遠不及我於10個月期間內所分裝之毒品可可包數量，上開認定係以我供述之數字為計算基礎，然並未查扣任何分裝完成之毒品咖啡包，我所述分裝之數字是否屬實已有疑問等語。惟查：被告購入毒品所預計製作之毒品可可粉包數量達1,282至2,042包，數量甚為龐大（已詳述如前），雖被告辯本案件並未查扣任何分裝完成之毒品咖啡包，其所供述分裝之數字是否屬實已有疑問云云，惟僅依扣案之毒品及可可粉數量計算，被告即可製作高達782至1,042包之毒品可可粉包（已詳述如前），而單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品受潮變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，且縱為獲取毒品較低之價格，而一次大量購入，尚不致於為供己施用，大量囤積毒品藏放身邊而徒增上述風險；另扣案之本案毒品僅以夾鏈袋包裝，被告甘冒毒品受潮變質之風險而未有任何特殊防潮措施，顯與上述常情有悖；況毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘於分裝袋內，倘被告僅係為自己施用，何須再以如此徒增耗損之方式大量分裝毒品。又被告於偵查及原審審理時供稱：我只有要出去唱歌前，才會製作毒品可可粉包，最短3至5天分裝1次，最長可能1個月分裝1次，每次分裝製作的數量5至10包等語（已如前述，見偵30032號卷第123頁，原審卷第183至184頁），是依被告供稱其供自己施用毒品而分裝之最短3至5天分裝1次頻率及每次分裝數量5至10包，應無庸購入大量電腦智能分裝機及電子磅秤分裝秤重，難認被告有以5臺電腦智能分裝機及20臺電子磅秤分裝毒品供自己施用之消費需求，且被告於偵查及原審審理時，就其為何購買大量電腦智能分裝機及電子磅秤，亦有供述前後不一之情形。再者，查被告於108年10月23日遭警查獲本案毒品後，即次日為警採尿，被告之尿液檢體均未檢出其尿液含有本案毒品成分，且本院被告前案紀錄表未見被告有施用毒品前科紀錄（見原審卷第63至66頁），自難認被告係因體質關係或遭查獲前已數日未施用一粒眠而未能檢出施用毒品之情形。是依以上所述各節，再依如附表一編號一至二所示之毒品數量龐大、如附表一編號三至九所示之用於製作毒品可可粉包之器具甚多、規模專業，已難認被告購入本案毒品僅係供己施用。綜上所述，被告所辯各節，均不足採信。

(五)經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不沒收部分，均屬妥適。檢察官及被告提起本案上訴，為均無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。