臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴居萬

選任辯護人

包盛顥律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第724號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5455、5950、5951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴居萬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國109年3月23日21時許，以其所持用之0000000000號行動電話與林進雄聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市○○區○○路000號巷口碰面，林進雄即以新臺幣（下同）1,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命0.5公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林進雄，林進雄則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈡於109年3月29日18時28分許，以其所持用之0000000000號行動電話與林進雄聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市○○區○○路000號巷口碰面，林進雄即以600元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命0.5公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林進雄，林進雄則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈢於109年3月30日9時44分許，以其所持用之0000000000號行動電話與林進雄聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市○○區○○路000號巷口碰面，林進雄即以1,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命0.5公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林進雄，林進雄則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈣於109年6月5日20時，以其所持用之0000000000號行動電話與林進雄聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市○○區○○路000號巷口碰面，林進雄即以1,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命0.5公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林進雄，林進雄則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈤於109年6月11日17時26分許，以其所持用之0000000000號行動電話與林德勇聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市瑞芳區三爪子坑路149巷附近之OK便利商店門口碰面，林德勇即以4,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命2公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林德勇，林德勇則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈥於109年6月13日22時許，以其向他人借用之0000000000號行動電話與林進雄聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市○○區○○路000號巷口碰面，林進雄即以3,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命2公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林進雄，林進雄則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

㈦於109年6月15日13時38分許，以其所持用之0000000000號行動電話與林德勇聯繫交易毒品事宜，約定既成，雙方依約前往新北市瑞芳區三爪子坑路149巷附近之OK便利商店門口碰面，林德勇即以2,000元之價格，向賴居萬購買甲基安非他命1公克，賴居萬並依約交付該等數量之甲基安非他命予林德勇，林德勇則將上開價金交付賴居萬，而當場完成交易。

二、嗣於109年9月25日經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票前往賴居萬位在新北市○○區○○○○路000巷00○0號3樓居所執行搜索，為警扣得甲基安非他命4包（驗餘淨重合計4.0258公克），及賴居萬所有供上開販賣毒品犯行所用之電子磅秤1臺、夾鍊袋1批及廠牌SUGAR、HTC之行動電話各1支（無SIM卡）。

三、案經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：上訴人即被告賴居萬(下稱被告)對原判決提起上訴後，於本院審理時，就其前所聲明上訴之原判決附表編號8、9所示之販賣第二級毒品罪部分撤回上訴（本院卷第212頁），是本院僅就原判決之附表編號1至7部分（即本判決事實一、㈠至㈦部分）進行審理，合先說明。

二、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第115至118頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時，對於上開犯罪事實均已坦承不諱（偵字第5455號卷二第16至18頁，原審卷第120、195、299頁，本院卷第114、219至224頁），核與證人林進雄、林德勇於警詢、偵訊所為證述相符（偵字第5455號卷一第41至63、67至74頁，偵字第5455號卷二第24至28、75至79頁），復有卷附通訊監察書、通訊監察譯文、臺灣基隆地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可佐（偵字第5455號卷一第49至50、75至76、95、97至109、171至507頁）。此外，扣案之白色結晶4包（驗餘淨重合計4.0258公克）經鑑驗結果，確屬甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷足憑（偵字第5455號卷二第3至5頁），另有電子磅秤1臺、夾鍊袋1批、及行動電話2支（廠牌SUGAR、HTC，無SIM卡）扣案可佐，足認被告所為認罪自白與事實相符，堪予採憑。

二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查本案各次毒品交易，均係由被告送至與購毒者約定之交易地點，倘無利可圖，何須親自將毒品送至約定地點？且被告與林進雄之通訊監察譯文中，亦可見林進雄對被告稱「你先拿1000元給我」時，被告即答稱「不要講那個、我知道」等語（偵字第5455號卷一第51至52、57頁），而有刻意避免談及毒品交易內容而規避為警察查緝之風險之狀況。況被告本可由交付予購毒者之毒品重量或純度，甚至價金差額獲利，足認被告本件各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均具有營利之意圖甚明。

三、從而，被告上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證均臻明確，應依法論科。

參、論罪：

一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」。經比較結果，上開修正後規定之法定刑較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦即，須於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，是比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就事實一、㈠至㈦所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第4607號判決見解參照）。查：被告於偵查、原審及本院，就各次販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予減輕其刑。

四、有關毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。

㈡被告固主張供出毒品來源簡天有云云。經查，被告於109年9月25日警詢時，固供出向簡天有（綽號阿國）購買甲基安非他命等語（偵字第5455號卷一第35頁），並於原審供稱於109年3月至9月間之毒品來源都是簡天有等語（原審卷第195頁）。而基隆市政府警察局第二分局調閱通訊監察譯文，固查獲簡天有於109年9月9日18時10分許，在新北市瑞芳區瑞芳隧道旁，將35公克甲基安非他命以38000元之價格販售予本案被告之犯行，此有該局函覆原審之刑事案件報告書在卷可稽（原審卷第155至157頁）。本案被告事實一、㈠至㈦所示販賣第二級毒品予林進雄、林德勇之犯罪時間，均係在109年3月至6月間，已難認其嗣後於109年9月間向簡天有購買甲基安非他命部分，與本案犯行間有何關聯性可言。況簡天有上開經基隆市政府警察局第二分局報告涉嫌販賣第二級毒品予被告之犯行，由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足而以110年度偵字第713號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等檢察署處分書在卷可憑（本院卷第159至161、163頁），亦可見並無因被告之供述而查獲簡天有之情。依照上開說明，本件事實一、㈠至㈦部分，並無因被告之供述而查獲其所謂毒品來源簡天有，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從依此減輕其刑。

五、有關刑法第59條規定之適用：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告本案各次販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，危害非輕，惟販賣對象僅林進雄、林德勇2人，各次販賣之金額、數量不多，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異；然被告所犯修正前之販賣第二級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑、得併科1,000萬元以下罰金之罪，縱適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開減輕事由，予以遞減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決本於相同認定，以被告犯罪事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，認被告係犯販賣第二級毒品罪（共7罪），分別予以量處被告有期徒刑2年。就沒收部分，則說明：扣案之甲基安非他命4包（含包裝袋4只）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（就被告為警查獲前之最後一次犯行即原判決附表編號9部分之罪刑項下宣告沒收銷燬即為已足，原審就本案事實一、㈠至㈦各罪亦諭知沒收銷燬，乃屬贅述，惟不影響執行，爰不就此予以撤銷）；被告各次販賣第二級毒品所獲有之價金，屬犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就各該犯罪所得於各罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又扣案之手機2支（廠牌SUGAR、HTC，均不含SIM卡）、電子磅秤1臺、夾鍊袋1批，均為被告供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（原審就電子磅秤、夾鍊袋之沒收，引用刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，乃有誤會，惟亦不影響判決結論，不予撤銷改判）；另說明：其他扣案物（按即0000000000號行動電話），尚無證據證明與本案犯行相關，而不予宣告沒收。核原判決認事用法俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

二、被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑部分，業據本院指駁如前；至被告又以原審量刑過重云云指摘原判決不當，惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已審酌被告本案之犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，暨被告各次販賣毒品之種類、數量等情節，始終坦承犯行之犯後態度，與素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。是被告以前詞指摘原判決不當，並非有據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。