臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張國信

指定辯護人

義務辯護陳福龍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度重訴字第12號，中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35455號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張國信前於民國99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第843號判處有期徒刑3年4月、併科罰金新臺幣5萬元並確定，於103年5月16日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月4日；又於103年間因傷害、妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第6625號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月並確定，並與上開殘刑8月4日接續執行，甫於106年8月28日期滿執行完畢，猶不知悔改；竟未經中央主管機關許可，基於持有彈藥主要組成零件之犯意，自99年間起持有如附表編號1至3所示之火藥（下合稱本案火藥），迄於109年間，因故興起輕生念頭，遂另基於製造爆裂物、可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈（即附表編號7部分）及持有子彈（即附表編號6部分）之犯意，於109年6月間上網購入操作槍、展示彈及如附表編號6所示制式子彈1顆等物後，即於同年9月3日，在其位於新北市○○區○○路000巷000弄00號2樓之住處內，使用其所有如附表編號8所示之物為下列行為：將本案火藥取出部分與鋼珠裝填入鋁製瓶及加上引線後，製成如附表編號4所示具殺傷力之爆裂物；分解上開操作槍並利用鑽臺及鋼條貫通所取出之槍管，再使用鑽頭搭配電子尺鑽出孔徑符合放入撞針之洞口，繼以鑽頭拉膛線後製成如附表編號5所示之非制式手槍1支；將上開展示彈拆解及鑽洞後，再自本案火藥取出部分填入其內作為底火並組裝彈頭，製成如附表編號7所示具殺傷力之子彈。嗣於109年9月6日下午5時4分許，在新北市○○區○○路000巷000弄00號附近，為警當場自車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱甲車）置物箱內查獲如附表編號5至7所示之物，隨後再從車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱乙車）置物箱內查獲如附表編號4所示之物，並於有偵查犯罪職權之警察機關或人員知悉其製造前揭非法爆裂物、非制式手槍及具有殺傷力之子彈犯行前，主動告知現場員警其製造上開槍、彈而自願接受裁判，復於同日下午6時5分許，在張國信之上開住處查獲如附表編號1至3、8所示之物，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告張國信雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審理時，暨檢察官、被告之辯護人原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：上訴人即被告張國信雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其前於偵查及原審審理時對於上開事實均坦承不諱（見偵卷第18至22、145、146頁；原審卷第187、228、265頁），並經證人即查獲本案之警員林宏勳於原審審理時證述明確（見原審卷第256至261頁），且有自願受搜索同意書2件、新北市政府警察局蘆洲分局搜索及扣押筆錄2件、同分局扣押物品目錄表2紙、同分局刑案現場勘察報告、查獲現場及扣案物照片、車輛詳細資料報表2件、內政部警政署刑事警察局109年10月12日刑鑑字第1098000698號、110年3月12日刑鑑字第1098036153號鑑定書及110年3月18日刑偵五字第1103400091號鑑驗通知書、勘驗筆錄（含附件擷圖）附卷可稽（見偵卷第29至37、43至53、93至107、137至139、161至166、175至178、233至237頁；原審卷第39至57、248至255、273-283頁），復有扣案如附表所示之物在卷可憑，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告之非法持有彈藥之主要組成零件（即本案火藥部分）、非法製造爆裂物、非法製造非制式手槍、非法製造子彈罪、非法持有子彈等犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有彈藥之主要組成零件罪（即本案火藥部分）、同條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪、同條項之非法製造非制式手槍罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪（即附表編號7部分）、同條第4項之非法持有子彈罪（即附表編號6部分）。其製造爆裂物、非制式手槍及子彈後持有之低度行為，皆為製造之高度行為吸收，均不另論罪。

㈡罪數：

1.按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院102年度台上字第310號判決意旨參照）。又自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應綜合客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之想像競合犯要件相侔，而僅從其中最重者論擬（最高法院107年度台上字第4235號判決意旨參照）。再槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院90年度台上字第126號、第7213號判決意旨參照）。

2.想像競合犯：

⑴被告於警詢時供稱：「於99年7月間曾經持改造手槍自殺未果，最近其很厭世，加上重度憂鬱症，出獄後工作也不順，導致心情很低落，萌生自殺念頭，想起上次舉槍自殺不成，這次多準備1個爆裂物，準備在開槍自殺時一同引爆，操作槍、展示彈等物是其於109年6月間在蝦皮購物網站買的，火藥則是上次自殺失敗所遺留的，於109年9月3日在家中製造手槍、子彈、爆裂物。」等語（見偵卷第19至21、146頁）。

⑵是被告於109年6月間購入製造手槍、子彈之材料及如附表編號6所示之制式子彈，並於同年9月3日在家中製造手槍、子彈、爆裂物，而槍枝須有子彈始能發揮殺傷力，二者具有密切關係，已如前述，且被告製造子彈、爆裂物所使用之火藥則均係取自本案火藥，堪認該數行為係出於被告之一個意思決定，且著手實行階段緊密並無明顯區隔而有行為局部重合之情形，雖在自然意義上非完全一致，然依社會通念仍可評價為法律上之一行為。從而，被告係以一行為觸犯上開非法製造爆裂物罪、非法製造非制式手槍罪、非法製造子彈罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法製造爆裂物罪處斷。公訴意旨認被告所犯非法製造爆裂物罪及非法製造非制式手槍罪，因犯意各別，行為互殊，而應分論併罰，應屬誤會。

3.被告於99年7月間即已非法持有本案火藥，係於該行為繼續近10年後之109年6月間，始因萌生尋短念頭，而另行起意實行製造手槍、子彈、爆裂物之行為，是其非法持有本案火藥之目的，自始即非為製造日後自殺所需之爆裂物及子彈，兩者顯係分別出於不同之意思活動，故就被告所犯非法持有彈藥之主要組成零件罪及非法製造爆裂物罪2罪之間，應分論併罰。公訴意旨誤以被告持有本案火藥之目的係製造上開爆裂物，應屬想像競合犯，自不足採。

㈢刑之加重減輕事由：

1.累犯：被告前於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第843號判處有期徒刑3年4月、併科罰金新臺幣5萬元並確定，於103年5月16日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月4日；又於103年間因傷害、妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第6625號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月並確定，並與上開殘刑8月4日接續執行，於106年8月28日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑；其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。經檢察官於本院審理時當庭主張依本院被告前案紀錄表記載，被告構成累犯，5年內再犯，參酌司法院第775號解釋意旨，應依法加重其刑等語(見本院卷第113、114頁)；參之上開第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案亦有與本案犯罪類型相同之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並經徒刑執行完畢，本應警惕，然被告再犯本件非法持有彈藥之主要組成罪、非法製造爆裂物罪，足見被告有其特別惡性，且上開所載前罪之徒刑執行並無成效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，故認上開之2罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑(無期徒刑部分不予加重)。

2.本件非法製造爆裂物部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減輕規定之適用：

⑴刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件（最高法院111年度台上字第780號判決意旨參照）。又具有實質上一罪關係之犯罪，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據；至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、吸收犯等，既非裁判上一罪，尚部分犯罪事實先已被發覺，即難認其主動供出其他部事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。再具有實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力。但若部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院110年度台上字第6053號判決意旨參照）。

⑵依原審勘驗警員林宏勳查獲被告過程影片檔案之結果所示，被告同意警員搜索甲車置物箱後，警員於翻動其內物品時問「這個（按即包裹如附表編號5至7所示槍彈之包裝袋，見偵卷第93頁之照片）呢？這裡面裝什麼？」被告答「工具」，警員接著問「這是什麼工具？這很像槍欸。」被告點頭等情，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第251頁），由此可知警員於搜獲內有如附表編號5至7所示槍彈之包裝袋時，藉由其感官作用及辦案經驗，即已懷疑該包裝袋內為手槍，始會向被告表示「這很像槍欸」，被告係於警員已有相當依據合理懷疑其涉犯非法持有槍彈罪嫌後方被動點頭承認，核與自首規定不符，被告就所犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈部分自不構成自首。

⑶被告及其辯護人雖主張被告就其所犯非法製造非制式手槍、非法製造子彈部分成立自首；而警方在被告住處查獲附表編號8所示之銼刀1支、電子量尺1把、鑽頭3支、研磨機1台、鑽台1台等製造工具，此類工具並非專供製造槍彈使用，亦有可能係一般人工作所用，亦無證據證明警方於查獲前尚懷疑被告除持有槍彈外，另有製造槍彈行為；惟被告持有槍彈之低度行為固為其製造槍彈之高度行為所吸收，為吸收犯之實質上一罪關係，被告之非法持有已先為警發覺，被告始就製造槍彈行為主動向警方供認不諱，參諸前開說明，就其非法製造槍彈部分，亦不構成自首。被告就所犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈部分自不構成自首。被告及辯護人之主張，並不足採。

⑷又就與被告之非法製造槍彈犯行成立想像競合犯裁判上一罪之較重罪即非法製造爆裂物部分，被告於原審審理時稱因警方向其索取證件，故其走近乙車並開啟置物箱，因水雷（即如附表編號4所示爆裂物）是藍色，較為顯眼，故警方看到時就問該物為何，其便回答是水雷等語（見原審卷第262頁），核與警員於被告警詢筆錄所載「問：…另因你未攜帶證件，將證件置放於一旁所有之JC7-212號普重機車箱內，你交付爆裂物水雷1個給警方…」等語（見偵卷第18頁）大致相符，被告為警索取證件時，於員警未有確切根據得合理懷疑被告製造爆裂物時，即在員警試探性詢問下，主動取出其製造之爆裂物水雷1個供員警扣案，則被告顯係於員警尚未發覺其持有前揭爆裂物之前，即主動供承此部分犯行並將前揭爆裂物交付與員警，而自願接受裁判，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定自首並報繳所持有全部槍彈之要件相符。故應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之特別規定減輕其刑，並先加後減之。

⑸至被告所犯非法持有彈藥之主要組成零件罪部分，警方既已因被告自首而查獲其持有上開爆裂物之犯行，則是否無法結合過往辦案經驗，據此合理懷疑被告尚持有其他爆裂物之主要組成零件即火藥，已非無疑，且卷查並無何可認被告有主動向警方申告其另持有彈藥主要組成零件犯行之事證，自難遽認被告就此部分亦構成自首。

⑹一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑，刑法第55條定有明文。上開輕罪之封鎖效力，於較重之罪因構成未遂要件而得依法減輕其刑之情況下，應仍存在，否則即會架空較輕之罪對於犯罪行為之罪責評價功能，亦有違想像競合犯從一重處斷之立法意旨。是裁判者對於較重之罪所宣告之刑度，亦應在較輕之罪之法定最輕本刑以上，始屬適法（最高法院107年度台上字第631號判決意旨參照）。本此見解，被告之非法製造爆裂物罪雖構成自首而得以減輕其刑，然所宣告之刑度仍不得低於不合自首要件之裁判上一罪次輕之非法製造非制式手槍罪之最輕本刑（即7年以上有期徒刑），附此敘明。

3.本件無刑法第59條規定之適用：

⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

⑵辯護人主張被告因罹重度憂鬱症，出獄後遭人歧視，生活不順，其欲輕生，始改造槍彈、爆裂物為自殺工具，被告改造之槍彈、爆裂物殺傷力輕微，亦未對人使用，危害性不高，有情輕法重情事，應依刑法第59條酌減其刑。然被告前因槍砲案件經法院判處罪刑，其仍不知警惕，再犯本件，其製造槍彈、爆裂物嚴重危害社會治安，若其持之對他人犯罪使用，所犯罪責則更加嚴厲，依社會常情，客觀上並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一般人同情，致情輕法重之顯堪憫恕之情形，是辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，自屬無據，殊無足採。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

㈠原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、妨害自由案件，經法院論罪科刑確定，於106年8月28日期滿執行完畢，而於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；並經檢察官於本院審理時當庭主張依本院被告前案紀錄表記載，被告構成累犯，5年內再犯，參酌釋字第775號解釋意旨，應依法加重其刑等語(見本院卷第113、114頁)；本院斟酌被告再犯相同之槍砲案件，具特別惡性，對刑罰之反應力明顯薄弱，故上開之2罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；原未審酌此節，未論被告累犯並加重其刑，於法不合。被告上訴主張原判決量刑太重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院就原判決予以撤銷改判。又本件檢察官雖未上訴，僅被告上訴，然原審判決既適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，即不受不利益變更禁止原則之拘束，本院自得諭知較原判決之刑度更重之刑，併予說明。

㈡爰審酌被告除非法持有本案火藥長達近10年外，尚於遭警查獲前不久，另行非法製造爆裂物、非制式手槍罪、非制式子彈及持有制式子彈，其稱係供自殺所用僅屬其犯罪動機，亦有可能持以他用，是其上開犯行仍對社會治安造成潛在危害重大，惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所持有及製造上開違禁品之數量及期間、素行(見本院被告前案紀錄表)，兼衡其於原審審理時所述國中肄業之教育程度、從事服務業、設計業、家境普通、未婚之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收之說明：

1.扣案如附表編號1至3所示驗餘之物、編號5所示之物及編號7所示驗餘之物（即非制式子彈4顆），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

2.扣案如附表編號8所示之物，均為被告所有並供其為非法製造非制式手槍及子彈犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

3.至原扣案如附表編號4、6所示之物及編號7中之4顆非制式子彈，業經鑑定機關引爆或試射完畢而已喪失原有效用，不再屬於違禁物，故無庸宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項、第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條：未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。