臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

袁楷勳

選任辯護人

張運弘法扶律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1176號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30000、33564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、袁楷勳明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月2日上午8時11分許，林俊瑋以社群軟體Grindr傳送訊息與袁楷勳聯繫，袁楷勳即與林俊瑋約定在桃園市○○區○○路000號（起訴書誤載為桃園市○○區○○路000號，應予更正）之全家便利商店中壢柏德店內以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克1包予林俊瑋。袁楷勳遂於同日上午8時50分許，在上址之全家便利商店中壢柏德店內，交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克1包予林俊瑋，並收受林俊瑋所交付之價金1,500元。

二、袁楷勳、陳彥丞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，於110年3月2日下午10時29分許，林俊瑋以社群軟體Grindr傳送訊息與袁楷勳聯繫，袁楷勳即指示陳彥丞以社群軟體Grindr傳送訊息與林俊瑋聯繫，陳彥丞乃與林俊瑋約定在桃園市○○區○○路000號3樓之2林俊瑋居所樓下以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克1包予林俊瑋。陳彥丞遂於110年3月3日上午2時32分許，在桃園市○○區○○路000號前，交付第二級毒品甲基安非他命0.3公克1包予林俊瑋，並收受林俊瑋所交付之價金1,000元。

三、袁楷勳、陳彥丞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，於110年3月3日中午12時19分許，林俊瑋以社群軟體Grindr傳送訊息與陳彥丞聯繫，陳彥丞即與林俊瑋約定在桃園市○○區○○路000號3樓之2林俊瑋居所樓下以800元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克1包予林俊瑋。袁楷勳遂騎乘MQV-7383號普通重型機車搭載陳彥丞，於同日中午12時32分許，在桃園市○○區○○路000號前，由陳彥丞交付第二級毒品甲基安非他命0.2公克1包予林俊瑋，並收受林俊瑋所交付之價金800元。

四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告袁楷勳（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵33564卷第13至17頁，偵30000卷第230至231頁，原審卷第75、258至260頁，本院卷第83、85頁），核與證人即購毒者林俊瑋於警詢及偵查之證述（見偵33564卷第59至60、66至70、82至83、125至127頁）、證人即共犯陳彥丞於警詢及偵查之供述（見偵33564卷第37至40頁，偵30000卷第230至231頁）相符，並有社群軟體Grindr訊息紀錄、自拍照、大頭貼之翻拍照片14張、監視器錄影畫面翻拍照片12張、現場及扣案物照片5張在卷可稽（見偵33564卷第123至129、131至136、137至139頁），且有扣案附表一所示之物可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（二）被告於原審明確供述本案三次將第二級毒品甲基安非他命販賣予林俊瑋，分別獲利250元、150元、100元等語（見原審卷第75、258至260頁），足見被告主觀上均有販賣毒品之營利意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行皆堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就事實欄一、二、三所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與陳彥丞間，就事實欄二、三之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告3次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重、減輕：

1.被告前因轉讓禁藥案件，經原審法院以106年度審訴字第183號判決處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件，經原審法院以106年度壢簡字第1320號判決處有期徒刑2月確定，上開2案件於106年10月11日送監接續執行，前者之刑期起迄日期為106年10月11日至107年1月10日止，後者之刑期起迄日期為107年1月11日至107年3月10日止，於107年2月12日因徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案所犯之罪質相類、所侵害法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含轉讓禁藥罪，於出監後5年以內變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之販毒第二級毒品犯行，且被告於本院自承：除本案外，還有一件販賣第二級毒品案件經判處有期徒刑7年；那時不懂事，前案執行時間較短，才沒有改過等語（見本院卷第86頁），檢察官上訴書亦載明本案起訴時已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，將之與卷附本院被告前案紀錄表相互比對等語，復於本院稱：被告構成累犯，涉有多次轉讓、販賣毒品等案件，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，法治觀念欠缺，請審酌釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重其刑等語（見本院卷87、88頁），是檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，顯見被告守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），加重其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院均坦承犯行（共3罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項定有明文。查被告及共犯陳彥丞於警詢之供述（見偵33564卷第22至24、27至28、46至47、51至52頁），皆供出本案販賣第二級毒品之毒品來源為劉泓君，臺灣桃園地方檢察署及臺中市政府警察局第六分局因而查獲劉泓君，此有臺中市政府警察局第六分局110年12月17日中市警六分偵字第1100163731號函暨檢附偵查佐陳文彬110年12月16日出具之職務報告、解送人犯報告書、臺灣桃園地方檢察署110年12月21日桃檢維生110偵30000字第1109130359號函附卷可參（見原審卷第87至97、99頁），足徵被告所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），均已供出毒品來源劉泓君，且因而查獲，是所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑三分之二，並先加後遞減之。

（三）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，本案被告明知第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋，是被告3次販賣第二級毒品之行為，均屬助長毒品流通之嚴重不法行為，戕害他人身心健康，且無非係為圖己利而為，參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，及被告所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，減輕、遞減其刑，所能量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當，應無所謂法重情輕，「宣告最低刑期尤嫌過重」之情形可言，至於被告販賣毒品之對象、數量、因而賺取之利益多寡，僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是被告3次販賣之犯行於此客觀上顯難引起一般人同情，本院認被告所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），尚無情輕法重而認被告犯罪情狀顯可憫恕之處，揆諸前揭說明，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，併予敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告本案所犯販賣第二級毒品罪（共3罪），係在其前案執行完畢5年內所犯，本案應構成累犯，其再犯本案販賣毒品罪與前案轉讓禁藥罪之罪質相類，且被告亦自承前案執行時間較短，沒有改過等語，並參酌檢察官就本案所犯構成累犯之事實主張及證明方法，應認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，有加重其刑以收警惕之效之必要，原審未詳予審酌，漏未論以累犯，作為量刑之依據，容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由；檢察官上訴意旨主張被告應構成累犯，依法應加重其刑，指摘原判決認事用法不當等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，且本案係因原判決適用法則顯有違誤，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告已有違反毒品危害防制條例之前科，竟無視國家嚴禁毒品之禁令，仍自行販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋，另與陳彥丞共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋2次，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，應嚴予非難，並衡酌被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、金額及被告犯後態度，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、無業、未婚、經濟來源是打零工、家中有80幾歲之祖母、叔叔等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：

（一）扣案附表一編號1至3所示之物，係供被告3次販賣第二級毒品犯行所用之物，且屬於被告，業據被告於原審供承明確（見原審卷第255至256頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。犯罪所得之沒收或追徵，既在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，依最高法院近期多數之法律見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋之犯罪所得為1,500元，與陳彥丞共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋之犯罪所得分別為1,000元、800元，業如前述，且參酌被告於原審就與陳彥丞共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊瑋之犯罪所得皆供承被告與陳彥丞共同用於支應生活開銷乙節（見原審卷第75、259至260頁），則被告實際分得應係上開犯罪所得之一半即500元、400元，共計2400元，未據扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）扣案附表二所示之物，依檢察官所舉證據，難認與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。