臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳育弘

選任辯護人

林俊杰律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第956號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21493號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳育弘知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國109年6月16日下午5時許，在址設桃園市○鎮區○○路00號之便利商店外，以新臺幣(下同)1,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1公克當場交付楊舜尉，並向楊舜尉收取1,000元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予楊舜尉。

㈡於109年6月19日晚間10時許，在桃園市中壢區興仁路2段67巷口，以4,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命4公克當場交付楊舜尉，並向楊舜尉收取4,000元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予楊舜尉。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。經查，上訴人即被告陳育弘（下稱被告)於本院準備程序及111年6月16日審理程序經合法傳喚無正當理由均未到庭，然本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，經被告於原審表示同意有證據能力（見原審卷一第39頁），而檢察官及辯護人於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第78頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。

㈡又本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由被告於本院準備程序及111年6月16日審理程序經合法傳喚無正當理由未到庭，然上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第21至24頁、第201至202頁、原審卷一第38、68頁、卷二第40、73頁），核與證人楊舜尉於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第73至74、211至212頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、109年6月23日職務報告及刑案現場照片可稽（見偵卷第91至95頁、第97至103頁、第113頁、第125至127頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與買受毒品之楊舜尉間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；而被告於上揭時、地均係以有償之方式交付楊舜尉第二級毒品甲基安非他命乙節，既如上述，其主觀上具有營利之意圖，堪可認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已提高有期徒刑及罰金刑之上限，並無較有利於行為人之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該規定減輕其刑；相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

⒊基上所論，經綜合考量、比較法律修正前、後整體適用之結果，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利。依上說明，自應就被告上開所為整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣累犯裁量不予加重本刑之說明

⒈按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。而於前開法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應就個案依上揭意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

⒉經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度壢簡字第611號判決判處有期徒刑6月確定，於108年6月1日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第45頁）。則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院參以司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌前案施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，未對社會造成直接而過鉅之損害，行為本質反社會性程度較低，與本案販賣第二級毒品犯行間之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度仍屬有異，尚難遽認被告就本案犯行有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，且檢察官就累犯加重其刑事項，並未具體指明證明方法以供法院綜合判斷，檢察官主張被告應依累犯加重其刑（見本院卷第73頁）難認有據，就被告本案所犯之2罪，裁量不予加重其刑。

㈤修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就本案犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈥修正前毒品危害防制條例第17條第1項部分按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨參照）。查被告固於原審審理中供陳本件販賣之毒品來源為「江俊宏」等語（見原審卷一第68至69頁）。惟經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦後，因江俊宏否認有何販賣毒品予被告之犯行，且欠缺被告指述以外之其他佐證，故認其犯罪嫌疑不足，而對江俊宏為不起訴之處分在案乙節，有桃園地檢署檢察官110年度偵字第22673號不起訴處分書可考（見原審卷二第7至8頁），況依被告於110年5月14日警詢稱向江俊宏取得甲基安非他命的時間第1次是109年8、9月間，第2次是109年9、10月間等語（見原審卷一第188、189頁），顯然晚於本案被告販賣第2級毒品時間(109年6月16日、19日)，而與本案毒品來源無關。足見本件無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，準此，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈦刑法第59條被告上訴意旨暨辯護人辯護意旨固主張：被告犯後全部認罪，犯後態度良好，而其販賣數量非鉅，惡性顯然無法與大量運輸、販賣毒品的大、中盤毒梟相比，請審酌本案販賣毒品之次數、數量及金額非鉅，均僅屬小額交易，主觀惡性及危害程度與大量販賣毒品之毒梟有別，且被告不僅就犯行坦承不諱，復又配合後續偵查追溯上游，亦有正當工作等情，被告之犯罪情狀顯可憫恕，請再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡等語。

⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

⒉被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，其行為時年已26歲，正值青壯，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡、家庭生活狀況、本案手段、情節及行為動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且因其於偵審中均坦承犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，尚難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，不符刑法第59條酌減其刑之規定。是被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。

四、上訴駁回之理由

㈠原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；復考量被告所販賣之第二級毒品數量、次數及所得尚屬非多、販賣之對象同一，另參以被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審審理中自陳所受教育程度為高中畢業，入監前為人力派遣工，家庭經濟狀況普通（見原審卷二第73頁）等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處有期徒刑3年7月、3年10月，又衡酌被告所犯2次販賣第二級毒品罪，其犯罪時間僅隔數日，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑為有期徒刑4年2月。復說明：被告因本案2次販賣第二級毒品犯行所取得之現金5,000元（計算式：1,000元＋4,000元＝5,000元），為其犯罪所得，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌iPhone行動電話1支（IMEI:000000000000000）固為被告所有，然業經被告供稱此為其遭逮捕前甫購入之行動電話，未用於本案販賣毒品之犯行等語（見原審卷二第40、71頁），已難逕認為供其本案犯罪所用之物；此外，依卷內事證復無從認定上開行動電話與被告本案犯行有何關連性或係犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴執前詞主張其犯罪情狀顯可憫恕，請再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡等語。然按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，不符刑法第59條規定之要件，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。