臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡文斌

選任辯護人

周信宏律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第620號，中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10565號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍

㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

㈡次按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照)。

㈢本案係於上開規定施行後之111年3月7日始繫屬於本院，有臺灣新北地方法院111年3月1日新北院賢刑思110訴620字第9758號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁）。是本案上訴之效力及其審理範圍，應依修正後即現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即被告蔡文斌於刑事上訴理由狀、本院準備程序及審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第27至35、148、212頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。

二、上訴駁回之說明

㈠本院審理結果，認原審以上訴人即被告如原判決附表一編號1至3所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），均依刑法第47條累犯之規定加重（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）及依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減其刑後，並審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以原判決附表一所示方式販賣甲基安非他命與成年人林昱翰、林宥成以牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程度係高職畢業，前以臨時工為業，家庭經濟狀況勉持，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月、3年4月、3年4月，復審酌被告所犯各罪之罪名與犯罪態樣相同，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，且各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，責任非難之重覆程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，定應執行有期徒刑4年6月。經核原審之量刑尚屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告被訴罪名為「販賣第二級毒品罪 」，與前科犯行為「施用毒品」與「竊盜」罪名之構成要件，顯然有間，而「施用毒品」係自戕行爲，與本案販賣毒品之罪質、犯罪手法與態樣迥不相同，二者不法關聯性甚微，為免發生罪刑不相當之情形，似無依累犯加重其刑之必要；且被告之犯行不應認為具有「特別惡性」或「對刑罰反應力薄弱」，原審逕依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，似與司法院釋字第775號解釋理由有違，請求無庸依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，又被告三次交易累計並無獲益，請給予被告較低之刑度等語。

㈢經查：

⒈關於累犯部分

⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋意旨可資參照。

⑵查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第214號判處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經同法院以103年度訴緝字第28號判處有期徒刑7月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第295號判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第1386號判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經同法院以103年度審易字第3945號判處有期徒刑6月確定；上開案件，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1037號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定。又因施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第898號判處有期徒刑9月確定，與上揭應執行之刑接續執行，於106年1月17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共3罪，均為累犯，本院依前揭解釋意旨裁量後，認為前案之施用毒品罪與本案之販賣毒品罪間雖罪名、犯罪行為態樣並不同，然其侵害法益種類相同，兩者間具實質關聯性，且其本案所犯罪名與其前述執行完畢之罪名相較更屬嚴重，前案執行尚未收矯治之效，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。上訴意旨以被告所犯販賣毒品與過去所犯施用毒品、竊盜等罪並不具實質關連性，不應加重其刑云云，尚有誤會，難認可採。

⒉關於量刑部分

⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。

⑵原審就被告所犯前揭犯行於量刑時，已分別審酌上開各情，並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告請求從輕量刑提起上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。